Politica Indiana, "CAP. X."
author: Juan de Solórzano Pereira
source date: 1648
edition published: 2019-05-15
language: en; en
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CAP. X.

Quien se deba preferir entre dos, que ayan impetrado cedulas para una mesma Encomienda? O quando concurre uno en quien el Rey la ha proveido en España, con otro, à quien sin saber esto la tenia ya dada el Virrey ò Governador, en las Indias?

POr qve puede suceder algunas vezes, que el Rey, ò por sus muchas ocupaciones, ò por los ruegos i importunaciones de que hablè en el capitulo passado, dè, ò mande dar à alguna persona una Encomienda, que ya tenia dada, ò mandada dar à otra, como vemos que los suelen hazer en los beneficios i prebendas los Romanos Pontifices, i ellos mesmos lo confiessan en algunos Textos. a [Cap. ex parte 12. de offic. deleg. c. tuæ fraternitatis 20. de præb. vide verba apud Me, 2. tom. lib. 2. c. 9. n. 1.]Parece conueniente, que tratemos en este, que se ha de hazer, i quien de los dos assi proveidos se deba preferir en semejante concurso.

I por el segundo, se puede ponderar la vulgar regla del derecho, que enseña, b [L. pacta novissima, C. de pact. l. de quibus, D. de legib. §. posteriore inst. quibus mod. test. infirm. cum alijs apud VeIasc. in axiom. iur. lit. P. nu. 116.]que lo que se haze posteriormente deroga lo antecedente, quando en si es incompatible, como sucede en contratos, leyes, i testamentos.

I tambien, que supuesto que dos no pueden tener i posseer una mesma cosa insolidum, c [L. si ut certo, §. si duobus, D. commod. cum similib.]parece necessario que digamos, que el segundo rescripto, ò mandato del Principe ha de quedar del todo ilusorio, ò revocado por el mesmo caso el primero, como por la propria razon vemos en las mandas ò legados que se hazen à dos de una mesma cosa en los testamentos, que el postrero contiene en si tacita adencion ò revocacion del primero, segun lo que despues de otros muchos, resuelven Covarruvias, i Antonio Gomez. d [Covarr. in rubr. de testamen. 2. p. n. 21 Gomez 2. variar. c. 10. n. 24 Mantica, Menoch. & alij apud Me, d. c. 9 n. 5.]

I mas en terminos, en las prebendas Eclesiasticas, que porque no se pueden dividir, como ni tampoco las Encomiendas, segun lo que dexo dicho en el capitulo quarto de este libro. si una se dà à dos, es forçoso que de rigor de derecho, se casse, i anule la eleccion de ambos, ò que uno solo quede con ella, como lo dizen algunos textos. e [Cap. fraternitatis 20. de præben. c. dilectus 25. eod. tit. vide verba & Auctores de hoc agentes apud Me, d. c. 9. n. 6.]

A esto se llega, que aunque fe debe i suele atender mucho la prioridad de las datas, como queda dicho en el capitulo antecedente, ay muchos textos, i Autores, f [Cap. capitulum sanctæ Crucis, cum alijs, de rescript. c penul. eod. in 6. cum alijs apud Valenz. 128. nu. 151. Me, d. c. 9. n. 7. & noviss. Arias de Messa var. resol. lib. 2 c...]que parece dan mejor lugar al que previno en la presentacion de sus letras ò cedulas, porque la dan fuerça de ocupacion. I los mas convienen, que en la adquisicion del dominio de alguna cosa, i en oficios, i beneficios, entre los que se hallan i concurren con igual derecho, aquel se debe preferir, que tomò primero la possession. g [L. quoties, C. de rei vindic. I. 50. tit. 5. p. 5. cap. 1. ubi DD. de moder. & obed. cum multis alijs iurib. & DD. apud Me d. c. 9. nu. 8. & Valenz. cons. 34. n. 36]

I finalmente se puede considerar, i haze por el segundo, que en los feudos à que comparamos las Encomiendas, no se mira tanto la prioridad de la data, como la investidura, i possession i aprehension de ellos, como se dize en algunos capitulos feudales, i lo afirman algunos Autores, teniendo esta por comun opinion, i ampliandola aun quando se halle confirmada con juramento la primer investidura. h [Cap. si facta, si de invest it. fuer. contro. ubi Bald. Iass. in l. 4. C. de pact. nu 4. Mising. Rosental, & plurimi alij apud Me, d. c. 9. n. 10.]

Pero sin embargo de estas razones, Yo siempre he seguidò la contraria opinion, conviene à saber, que aun quando ambas cedulas se hallen iguales en la merced, la primera se debe cumplir, i preferir, aunque en virtud de la segunda, se aya adelantado el segundo en hazer su presentacion, ò en tomar possession.

En confirmacion de lo qual, i satisfacion de los argumentos contrarios, considero en primer lugar, lo mucho que conforme à derecho, i [Vt patet ex laté adductis in c. præced.]obra, i se debe atender la prioridad de la data, en la execucion, i prelacion de semejantes rescriptos, sin que à esto haga estorvo, el averse presentado primero otro, que sea posterior en ella, como alegando muchos textos, i satisfaciendo uno por uno à los que se pueden i suelen oponer à esta dotrina, lo disputan, i resuelven despues de otros muchos Autores Navarro, Valenzuela, i Estafileo, k [Navar. consil. 10. de maior. & obed. Valenz. cons. 34. num. 40. & seqq. Stafil. de lit. gratiæ, tit. de mand. de provid. §. idem dico, & alij ap. Me, d. c. 9. nu. 12.]i novissimamente don Fernando Arias de Mesa Consejero de Napoles, en una de sus varias resoluciones. l [Arias ubi supra.]

A los quales añado, una ley que dize, que si uno conduce à dos igualmente sus obras, estarà obligado à satisfacer primero al primero. m [L. in operis 26. D. locati.]

I una celebre decretal, que aun mas en nuestros terminos prueba, n [Cap. si tibi absenti 17. de præb. lib. 6.]que por sola la colacion de un beneficio, hecha al que està ausente por su proprio Obispo, si el ausente la ratifica, adquiere desde luego derecho al tal beneficio, i aun antes de la ratificacion le tiene, para que el Obispo, ni otro alguno, no pueda en perjuizio suyo disponer dèl en otra persona.

Lo segvndo pondero otro texto, que dize, o [Cap. ex parte, num. 12. de offic. de legati]se deben guardar, i cumplir precisamente las primeras letras, despachadas, para que à uno se le diesse el Arcedianato, que vacasse en cierta Iglesia, no obstante otras posteriores, que parecio se avian dado despues à otro para lo mesmo. Las quales confiessa el Pontifice las avria dado mas por descuido, i olvido de las primeras, que porque tuviesse voluntad que se prefiriessen.

Lo qual obra, segun alli notan los Escrivientes, que aunque el segundo impetrante aya prevenido la presentacion, i possession por las suyas, no le aproveche, porque lo que en si es nulo, ningun efecto puede producir, ni produce en derecho, p [L. 4. §. condemnatus, de re iud. l. non putavit, §. non quævis, D. de contra tab. cum vulg.]i esta tal possession en casos como este, solo suele aprovechar, quando no consta de la prioridad de las datas, como lo dize otro Texto Canonico, q [Cap si à sede, de præben. lib. 6.]assentando por llano, que si la Sede Apostolica, ò sus legados huvieren dado à uno un beneficio, i el Ordinario à otro en un mesmo dia, i no pareciere quien fue primero en recebir su colacion, i canonica institucion, se quedara en èl, quien estuviere ya posseyendo actualmente: pero si constare de la prioridad de la data, su prerogativa darà prelacion, i mejor derecho al que en ella pareciere ser mas antiguo. El qual texto trae i aplica à la materia de los feudos, que es la de nuestras Encomiendas, Rosenthal, r [Rosental. de feud. c. 6. conclus. 12. n. 1. & lit. A.]exornandole latamente; i en la de los beneficios Eclesiasticos, haze lo mesmo Iuan Cochier, s [Ioan. Cochi. de primatijs precibus, pag. 23. & 24.]que se podran ver quando el caso lo pida.

Lo tercero, advierto, que la regla ponderada en contrario, de que lo postrero deroga à lo primero, aunque puede correr, i ser verdadera en otras materias; no se puede aplicar à la nuestra, porque como las Encomiendas de que tratamos, i cedulas expectativas para ellas, por la mayor parte se den, i justicia mediante se deban dar siempre, en remuneracion de meritos, i servicios, no puede, ni debe el Principe facilmente revocar las ya dadas, ni passar las gracias i mercedes, que de ellas tuviere hechas, de unos à otros; porque luego passaron en fuerça i vez de contrato, como lo notan muchos textos, i Autores, t [l. pen §. 1. de donat. c. 1. de nova form. fidel. l. donationes quas, C. de donat. inter. l. 6. tit. 10. lib. 5. Recopil. cum alijs ap. Me, d. c. 9. n. 26 & nos infra c. 28.]i mas de espacio lo trataremos en otro lugar. I en el individuo de las Encomiendas, lo dexa assentado por llano Matienzo en una de sus glossas à la Nueva Recopilacion. u [Matienz. d. l. 6. glos. 2. nu. 29. & seqq.]

Lo qvarto añado, consiguientemente à lo referido, que ora digamos, que estas Encomiendas, i cedulas que se dan para ellas, tienen fuerça de contrato ultro citro que obligatorio, ora que participan mas de la naturaleza de mercedes graciosas, i donaciones, (de que tambien escribirè mas largo en otro capitulo, x [Infra hoc libr. c. 25.]) todavia, supuesto que proceden i dimanan del Principe, i se fixan i fundan sobre los firmes cimientos de su Magestad, i grandeza, i de las obligaciones que tiene para no faltar en lo prometido. Es comun opinion de casi quantos escriben, que enellas no ha lugar, ni se pratica aquella tan vulgar como celebre ley del Emperador Diocleciano, que dexamos apuntada en contrario, y [Dict. l. quoties, C. de rei vindic. & l. 50. tit. 5. p. 5.]en que dispone, que en la cosa que se halla vendida à dos in solidum, ô igualmente, aquel debe ser amparado en su retencion, i dominio, à quien se entregò primero su possession. Porque antes el primer donatario, ò concessionario debe ser preferido, en razon de que por sola la promessa, ò concession Real, sin tradicion, ni aprehension alguna, passa luego en èl la possession, i dominio de lo que se le ha concedido, ò donado. En comprobacion de lo qual escuso estender la pluma, por estar ya dicho tanto por tantos, z[^1]que parece superfluo querer repetirlo.

[^1: Cap. proposuit, de concess. præb. l. 12. tit. 2. p. 2. ubi latè DD. & in d. l. quoties, latissimè Covar. lib. 2. var. c. 19. n. 3. Gregor. Lop. in l. 6. tit. 26. par. 4. Cabed. decis. 39. num. 7. p. 2. Tuschus verb. Donatio, conclus. 699. & plurimi alij apud Valenz. cons. 68. n. 66. & sequent. & cons. 151. n. 57. vol. 2 & Me, d. c. 9. n. 21. & 22.]

I aunque algunos de ellos dizen ser esto mas cierto, quando en la primera promessa ò concession del Principe, se halla alguna conjetura de que quiso, que por sola ella se passasse el dominio: todos conforman, en que en punto de derecho, se ha de dezir, i praticar lo mesmo aunque no intervenga tal conjetura, sino solo su simple promessa, como va dicho. Porque por el mesmo caso que contrae, ò dona, se transfiere el dominio enteramente en el donatario; i assi no queda cosa, en que pueda ya subsistir la merced hecha despues al segundo, ni peligro de que el dominio de una mesma estè en dos personas, ni prebenda, ni Encomienda que se pueda tener por vacante, como por elegantes palabras lo dixo el Pontifice en una decretal del libro sexto. a [Cap. si postquam 13. de concess præb. lib. 6. vide verba ap. Me, d. c. 9. n. 24.]

I assi es forçoso que la segunda no pueda obrar cosa alguna en perjuizio de la primera, como lo advierten los mesmos Dotores: si ya no es que en la segunda se ponga expressa clausula de revocacion de la primera donacion, ô concession. Porque no la poniendo, se entiende i presume que el Principe fue engañado, i que se impetrò obrepticia, ò subrepticiamente, como lo advirtio Bartolo magistralmente, ponderando para ello elegantes Textos, al qual siguen comunmente otros muchos Dotores. b[^2]

[^2: Bartol. in l. prædia, C. de locat. præd. civil. lib. 11. per text. ibi, DD. pertext. ibi in cap. ex parte N. de offic. de leg. innumeri apud Gail, & Græveum, obseru. 51. & 55. lib. 2. Clar. §. feudum, q. 26. n. 2. & 20. Seraphi. decis. 1171 n. 1. alias 1271. Matienz. dict. glos. 2. ex n. 5. & Me, d. c. 9. n. 25.]

Lo qvinto, para que esta opinion quede fuera de duda, pondero, i añado, que aunque es verdad, que como se dixo entre los argumentos de la contraria, ay muchos Autores, que dizen, que en los feudos tiene lugar la ley, Quoties, i se le da el primero al que primero se halla aver tomado la investidura. Pero todavia son muchos mas los que dizen, i defienden lo contrario, teniendo por su Antesignano, à Iuan Fabro. c [Faber in d. l. quoties, Roman. cons. 70. nu. 3. quos & alios citat Anton. Gabr. lib. 1. com. tit. de non tol. iur. quæs. concl. 2. num. 13. & 46. Marsil. sing. 82 & plures alij ap. Me, d. c. 9. n. 26.]

I quando aun quisieramos tener en algo por verdadera essotra opinion, la debiamos limitar, i restringir à los feudos, que se conceden por personas particulares, ò señores, de los que se llaman inferiores; pero no en los que proceden, i se conceden por los Reyes ò Emperadores, ò otros Principes superiores, porque entonces lo mesmo debemos dezir i praticar de sus mercedes i concessiones feudales, que de sus contratos, i demas gracias, i donaciones, en que es cierto que no entra, ni se platica la dicha ley, sino que sin aprehension alguna el derecho passa luego la possession, i por ella el dominio en los donatarios, concessionarios, i feudatarios, segun los Dotores, i razones que estan referidas.

I assi, debaxo de esta distincion, i en terminos de los feudos, siguen la opinion de Iuan Fabro los que mejor han escrito de su materia. d [Ias. de feud. 5. p. n. 17. Sonsbech. Vvesembech. & alij apud Ant. Gabr. & Iul. Clar. supr.] I en particular Rosenthal, e [Rosenthal. de feud. cap. 6. conclus. 10. n. 3. & lit. C. & E. vide verba apud Me, d. c. 9. n. 26.]que despues de averlo dicho assi por expressas palabras, buelve à recoger las opiniones de unos, i otros, i afirma ser esto mas cierto, quando la concession del feudo no se hizo por contrato, sino por mera gracia del Principe, ò quando como diximos insinuò, que queria passasse luego la possession i dominio en el primero, ò hizo la investidura, usando de la palabra Señalamos, ò de las clausulas de Motu proprio, ò de cierta ciencia, ò otras tales, que muestren, que tuvo animo de passar el dominio sin tradicion.

I en la conclusion doze, añade, que tambien procederà sin dificultad alguna, si entre los dos que concurren in vestidos de un mesmo feudo, se hallasse que el uno dio su dinero por la concession, i al otro se le hizo de gracia; porque entonces debe ser preferido el primero, cuyo titulo fue oneroso, aunque el postrero aya tomado primero la possession. Lo qual es digno de notar en el tiempo que corre, en que vemos, que se dan, ò componen ya algunas Encomiendas por precio, por las urgentes necessidades del Fisco.

I lo mesmo se avrà de observar, si la gracia del primero fue condicional, i la del postrero pura, i à este se le huviere dado la possession antes que en el otro se aya cumplido la condicion, como lo enseña un buen Texto del derecho Canonico, i lo bolveremos à tocar en otro capitulo. f [Capit. si pro te, de rescrip. in 6. cum alijs apud Nos infra hoc lib. c. 12.]

Pero todo lo que assi va resuelto, se ha de praticar con advertencia, i temperamento, de que el primero en la gracia, no sea negligente en presentar sus cedulas de ella, i pedir que se lleven à execucion. Porque si lo fuere, i despues hallare, que la Encomienda que le estuvo concedida, se ha dado yà al segundo, que tambien ganò, i presentò cedula para ella, i que en virtud de esto la està posseyendo, i gozando, à si, i no à otros ha de echar la culpa, como lo dize un Texto tan notable como vulgar, g [Cap. capitulum Sanctæ Crucis, de rescrip.]en cuyo comento, la Glossa, i Abad mueven la question, de como se conocerà esta negligencia, i dentro de que tiempo se podrà juzgar, i condenar por culpable, refiriendo sobre ello diversas opiniones, que se podran ver juntas, i doctamente examinadas por Iacobo Menochio, h [Menoch de arbitr. cas. 572 per totum.]que finalmente resuelve, que por no estar este punto determinado en derecho, i pender lo mas dèl dela distancia de los lugares, i diferencia de las personas, se ha de remitir, i dexar al arbitrio i prudencia del que le huviere de juzgar, i luego pone las atenciones con que se debe formar i regular este arbitrio.

I en terminos de los feudos, trata el mesmo punto, de como se debe escusar esta negligencia, Rosental, i [Rosenthal. ubi supr. c. 6. conclus. 12. n. 2. per text. in c. totius, si de feudo def. & alij ap. Me, d. c. 9. n. 30.]i refiere muchos, que dizen ser culpable, si se dexa passar un año por el primer impetrante, despues de estar el segundo embestido en la possession, sabiendolo èl, i callando. I Iuan Cochier, k [Ioan. Coch. de primar. precib. pag. 66. & 67 pet text. in cap. tibi qui, de rescript. in 6. & c. si Clericus, de præb. eod.]hablando de beneficios, solo da un mes para pedir, i aceptar, i resuelve, que se tendrà por notable la negligencia del primero, si viere, i permitiere que se haze colacion al segundo, ò que se procede à execucion de ella i no lo contradixere, salvo sino alegare ausencia, ò otra razon, que pueda prestarle justa causa de ignorancia, ò impedimento, en lo qual tambien convienen Mascardo, Menochio, i Alexandro Moneta. l [Mascard. conclus. 1100. Menoch. libr. 6. præs. 23. Moneta de opt. cano. c. 6. concl. 2 per tot.]

I demas de lo referido, se debe tambien advertir, que el uno de estos dos impetrantes, que quedare sin suerte, por aver el otro prevenido, ò ocupado la mesma Encomienda, de que à el se le avia hecho merced, tendrà accion i derecho para pedir al Rey que se la hizo, ò à los que tienen sus vezes, que le acomoden en otra tal, i tan buena, porque no quede fraudado i frustrado el premio, que por sus servicios avia obtenido; como en caso de un beneficio, lo dize bien una decretal, m [Cap. inter cætera 17. de præb. ubi glossa, & DD. vide verb. apud Me, d. c. 9. n. 32]i alli sus Comentadores. I en otros semejantes Bartolo, Baldo, i Iasson. n [Bart. Bald. & Iass. Ind. l. quoties.] I mejor i mas latamente que todos, en materia de feudos, i alegando infinitos, Henrico Rosental, o [Rosenthal. sup. c. 4 concl. 8. & c. 6. concl. 8 lit. C. & D. & concl. 9. & concl. 12. n. 11] donde tambien mueve la question, de que pena tendrà el señor inferior, que por dineros vende un mesmo feudo à dos personas, de que tocaremos algo en el capitulo que se sigue, con ocasion de si se da eviccion en las Encomiendas.

La qvestion referida i resuelta, nos llama à otra no menos frequente, i dificil en la qual he visto remitidos algunos pleitos en discordia de votos, conviene à saber quien se ha de preferir entre dos, de los quales el uno impetrò una especial Encomienda en la Corte, por gracia i merced que de ella le hizo su Magestad, i otro la mesma en las Indias, por la de los Virreyes, ò Governadores, que alli tienen poder para proveerlas, sin aver tenido noticia de essotra provision de su Magestad?

I juzgo, que podremos entrar i salir bien de ella en lo tocante al derecho, solo con inquirir, i mirar diligentemente en el hecho, qual precedio à qual de estas dos mercedes de la mesma Encomienda? Por que si suponemos, que aviendo vacado en las Indias, el Virrey ò Governador, que alli tiene en esta parte las vezes del Rey, la proveyò luego legitimamente, i usando de su poder i facultad dio titulo i possession de ella à algun benemerito, ayremos de resolver, que serà en si ninguna i de ningun valor i efeto la merced de esta mesma Encomienda, que despues se hallare hecha por el Rey en su Corte, por no aver en que subsistir, no estando vacante, segun lo que diximos en el capitulo quinto, supuesto que se hallaba ya proveida i ocupada el tiempo habil, i que su concession hecha en nombre Real, i en virtud de bastantes poderes i comissiones suyas, ha de ser i quedar siempre firme i valida, como si el mesmo la huviera hecho. De que tenemos un texto expresso, que habla en lo que hazen los procuradores del Cesar. p [L. 1. D. de offic. procur. Cæs. quam vide.]I otro aun mas individual, que dispone lo que vamos diziendo, en materia de beneficios. q [Cap. si is qui 12. de præben. lib. 6. vide verba apud Me, d. c. 9. n. 35.]

Pero todos sobran, porque si aun ay muchos que quieren preferir al postrero en la gracia, si fue primero en la possession, como queda dicho, r [Dict. l. quoties, d. c. capitulum sanctæ Crucis cum supra relatis.]llano es que se avrà de admitir i praticar esto con mas razon, quando al que es primero en la data, le hallamos tambien primero en la colacion, possession, ò investidura. Cuya fuerça es tanta, que el proveido por el ordinario, vence al proveido por el Papa, ò por su legado, si se halla yà puesto en ella, como nos lo enseña un expresso i celebre texto, i los que le glossan, s [Cap. si à sede 31. de præben. ubi DD.]i todos quantos dizen, que al derecho de un particular, plena i legitimamente adquirido, nunca se cree, ni presume, que los Papas, ni Reyes quieran prejudicar en semejantes concessiones, aunque pongan la vulgar clausula, de que no obste la colacion, que à otro se hallare hecha, porque esso se ha de entender de la invalida, ô atentada como latissimamente, refiriendo para ello muchos Textos i Autores, lo resuelven Marescoto, Farinacio, i el señor Valençuela. t [Marescot. 1. var. c. 50. n. 30. Farinac. q. 6. n. 31. Valenz. cons. 69. n. 102 & 127. & alij ap. Me, quem vidend. c. 9. n. 38. & seqq.]

Pero si por el contrario diessemos caso, que ò por aver vacado la Encomienda en la Curia, ô por otro accidente, la merced que el Rey hizo de ella à algun suplicante, precedio en tiempo à la que despues pareciere averse hecho en las Indias, (sin saber esto) por el Virrey, ò Governador, con entrega de titulo i possession, podria tener mas dificultad el negocio, pero à mi ver no tanta, que no podamos salir bien de ella, llevando en la mano el hilo de las resoluciones passadas. Porque si en dos, proveidos por el mesmo Rey de una mesma Encomienda, dexamos dicho, i probado, que el primero en la gracia, se ha de preferir al segundo, aun que este le aya prevenido en tomar la actual possession de ella, porque en el primero se entiende, que esta se transfirio i radicò luego que obtuvo la merced Real, i en virtud de ella. No ay razon para que dudemos de admitir, i praticar lo mesmo, quando el segundo solo se halla elegido, è investido por el Virrey ô Governador; pues es cierto, que no puede ser de mas autoridad, ni mejor condicion el Vicario que su señor, como lo dize una regla de derecho. u [L. non possum, D. de regul. iur. cum vulg.]

I en terminos mas individuales, infinitos Autores, x [Ioan. Coch. alios adducens de prim. precib. pag. 24.]que enseñan, i prueban, que la colacion del Obispo se prefiere à la del Vicario, quando ambas son de una data; i que el elegido por el Rey, siempre en derechos, dignidad, i precedencia debe preferir à los elegidos por otros Magistrados inferiores, por grande ò grandissima autoridad que en ellos se considere. y [Cochier supr. pag. 24. in princ. Mastril. de Magistr. libr. 4. c. 14. nu. 51. & seqq. Gironda, Hermosilla, & alij apud Me, d. c. 9 n. 43.]

I lo mesmo dize, aun mas en terminos, Georgio Cabedo, z [Cabedus decis 13. n. 2. pagin. 18. p. 2.]assentando por llano, que el Rey siempre debe ser preferido, quando concurre con otro en la eleccion de los oficios.

I esta nuestra opinion se halla expressamente aprobada, i con fuertes razones corroborada, por una decretal del Papa Bonifacio VIII. a [h. Bonif. P. in c. dudum 14. de præben. lib. 6.] donde manda sea preferido el que tuvo la primera gracia de la Sede Apostolica, para la prebenda vacante, ò que primero vacasse en alguna Iglesia, à aquel à quien el legado de aquella provincia, en virtud del poder general que tenia por la propria Sede para proveer las que vacassen en ella, avia dado despues la mesma prebenda, aunque ignorasse la provision Apostolica, i en esta no se huviesse hecho mencion, ò revocacion alguna de la potestad del legado. I da el Pontifice la razon, que essa mesma potestad, i mayor, es la que en èl quedò reservada, i que aviendola preocupado, por solo este derecho debia ser de mejor condicion su concessionario.

En el qual texto la glossa, i su adicion de Iuan Monacho, i Arcediano, i Iuan Andres añaden, que siempre la jurisdicion ordinaria, que se delega, queda mayor en el delegante, i menor en el delegado, assi como es mayor la fuente manantial i perene, que el arroyuelo que de ella procede.

I que por semejantes provisiones del Papa, quedan ligadas las manos del inferior, i como revocado el poder ò mandato general que le fue concedido, para en quanto al particular de aquella prebenda, como tambien se dispone en otras decretales del mesmo Pontifice. b [Cap. si postquam 13. cap. si à sede 31. de præb. in 6.] En cuya virtud lo determinò assi in facti contingentia la Rota referida por Quintiliano Mandosio, c [Rota decisi 25. subtit. de conces. præb. Mandos. de signat. grat. fol. 72. de mand. de provid.]assentando por cierto, que donde se halla provision del Papa, no ay que hazer caso de otra, porque aquella las vence à todas, aun quando se huviessen hecho en un mesmo tiempo. d [Dict. cap. si à sede, §. si vero neuter.]

La qual dotrina es tambien de Inocencio, i seguida por Rebufo, i otros muchos Autores, e [Innoc. in c. inter dilectos, de excep. Rebuf. in prax. titul. de reserv. & alij apud Nicol. Garc. de benef. 5. p. c. 1. §. 1.]que añaden, que aun solo el proveer el Papa alguna pension sobre algun beneficio ò Encomienda, obra è induce inhibicion del ordinario, para que no pueda proceder à proveerle, por aver puesto ya en èl la mano el Pontifice.

I quien quisiere mas dotrinas en este proposito, podrà ver las que copiosamente junta Brunelo. f [Brunel. in tract. de legato. concl. 22.]disputando esta question, de quien ha de ser preferido, si el Papa, i el legado confieren à dos en un mesmo dia, una mesma prebenda?

De la qual trata tambien Iuan Cochier, g [Coch. de primar. precib. pag. 24.]añadiendo aun mas en nuestros terminos, que assi como el Papa con solo conferir el beneficio, es visto tacitamente quitar à otro la facultad que le avia dado de conferirle. h [Cap. ut nostrum, ut Eccles. benef.]Assi tambien los Reyes i Emperadores, obran lo mesmo, quando proveen, porque fraternizan con los Papas en quanto à esto. i [Erasm. Cochier in tract. de iurisd. ordin. in exemptos, p. 4. q. 13.]

I Yo tambien, i à mi parecer no menos en el proposito, añado, que aun que sea muy amplo i general el poder que los Virreyes i Governadores, tengan para la provision de las Encomiendas, no por esso podran pretender que le tienen para ir contra el hecho del mesmo Principe que se le dio, porque esso no lo admiten las leyes, k [L. fi hominem, D. mand. Bart. & alij in l. ambiciosam 11. D. de decr. ab ord. fore.]i mucho menos para obrar nada, por lo qual el Rey pueda ser notado de aver quebrantado su fee i palabra, como lo nota bien Ancarrano, i otros que le refieren i siguen. l [Ancharr. consil. 366. Iass in l. si procurator nu. 15. de procur. & Cravet. cons. 54. nu. 6. lib. 1.]

I hazese esto aun mas evidente, si advertimos, que como arriba se ha dicho, la gracia i concession del Papa, ô del Rey, da luego derecho en lo que se concede, i passa la possession en el que la recibe, i assi no quedarà, despues de su concession, Encomienda, que se pueda tener por vacante, ni en que caiga la provision del Virrey, ò Governador.

I todo lo dicho procederà igualmente, aunque demos, que el encomendado in partibus por el Virrey, ò Governador, tuviesse alguna cedula general para ser remunerado en lo que fuesse vacando: porque todavia la merced especial del Rey, vence, i quebranta la fuerça de essotra, como se ha dicho en el capitulo antecedente, i lo enseña por palabras expressas otro del derecho Canonico, m [Cap. Dud. de præb. lib. 6. vers. Præsertim, vide ver. ap. Me, d. c. 9. n. 53. & Rebuf. ad leg. Gall. 2. tom. tit. de rescript. in præf. ex n. 3.]que se puede apoyar con una eficaz, i viva razon.

I es, que si excluyessemos al que lleva la Encomienda especial, concedida por el Principe, quedaria del todo destituido, i frustrado de su merced; lo qual no corre assi en el que la tiene en general, pues quando se le quite aquella, quedaràn otras, ò iràn vacando cada dia, en que pueda surtir efeto su concession, pues para sola aquella especie, ò especial Encomienda, se induce la revocacion del poder, como ya se ha tocado, i lo dize expressamente la decretal de Bonifacio VIII. que queda citada. n [Dict. cap. dudum, ibi: Et potestatem prædictam quantum ad præsentem speciem revocasse.]

De que me vali mucho en un pleito, que sobre esta mesma question se moviò en Lima, entre una señora llamada doña Lorença de Silva, i sus hermanas, â las quales la Persona Real avia hecho merced de una Encomienda de Xauja, que vacò en su Corte, i don Rafael Ximenez Ortiz Cauallero, i despues Bailio del Orden del señor san Iuan, à quien el Virrey del Perù, sin saber esto, dio, algunos meses despues, la mesma Encomienda en aquellas partes, que en efeto se le vino à quitar, i quitò por lo que se ha dicho, aunque abogò, i escribio en su favor el Dotor Francisco Carrasco del Saz, o [Doct. Carrasc. ad leg. Recop. c. 6. §. 4. n. 8. fol. 70. quem vide.]que haze memoria deste pleito, i de mi, en lo que imprimio sobre la Nueva Recopilacion.