Politica Indiana, "CAP. XVI."
author: Juan de Solórzano Pereira
source date: 1648
edition published: 2019-05-15
language: en; en
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CAP. XVI.

Si el padre puede gozar del usufruto de la Encomienda, que tiene su hijo? I si ellas ò sus frutos, i rentas, se comunican à las mugeres à titulo de bienes gananciales?

ALas questiones passadas me ha parecido añadir la presente, por ser praticable: conviene à saber, si los padres deben gozar del usufruto de las Encomiendas, que se dan por nueva merced à los hijos, ò hijas, que ellos tienen debaxo de su patria potestad, ò las han heredado en segunda vida, por sucession de sus madres, ò abuelos maternos?

I parece que miradas las Reglas ordinarias del derecho comun, i de nuestro Reino, se debe responder en favor del padre, pues regularmente le està concedido el usufruto de todos los bienes adventicios, i maternos, i de qualesquier rentas, i mayorazgos, que por estas vias sus hijos en potestad, llegaren à adquirir, tener, i gozar. a[^1]

[^1: L. quæcunque, l. cum oportet, & l fin. cum ibi notatis, C. de bon. quæ lib. cum alijs apud Pinel. in l. 1. C. de bon mater. 1. part. ex numer. 10. Molina de primog. lib. 1. c. 19. ex num. 18. Paschal. de patr. potest. 1. part. c. 3. & Ego d. 2. tom. libr. 2. c. 15. n. 2.]

Pero sin embargo de esto, hallo, que expressamamente tiene lo contrario en nuestras Encomiendas de Indios, i su usufruto, Ioan Matienzo, à quien refiere i sigue el Docto i Insigne Consejero Gil Remirez de Arellano en unos bien trabajados papeles, que leyô en Salamanca, i novissimamente el Licenciado Antonio de Leon, sin poner en ello duda, ni hazer distincion alguna, b [Matienz. in l. 9. glos. 2. ex nu. 6. usque ad 12 tit. 1. lib. 5. Recopil. Gil Remirez in schol. manus. ad d. l. fin. in fine, Leon de Cons. Reales, 1. p. c 4. nu. 15. fol. 25.]antes teniendolo por tan cierto, que lo amplian, i dizen se ha de observar, i praticar aun en caso, que al hijo se le aya dado la Encomienda por causa de su padre, ò en contemplacion, i remuneracion de sus meritos i servicios; porque no se ha de atender esta consideracion, sino à quien con efeto se confirio la Encomienda, i en cuya cabeça se puso, como en semejantes casos lo enseñan algunos Textos, que de esto tratan. c[^2]

[^2: D. l. cum multa, l. 2. tit. 21. p. 1. l 6. tit. 17. par. 4. Aretin. Isernia, & alij apud Gomez in l. 48. Taur. n. 4. Menoch. lib. 3. præsum. 28. Ioan. Gar. de don. remuner. num. 8. & Ego, d. c. 15. n. 4.]

I dase, ò puedese dar por razon de esta dotrina, que si consideramos estas Encomiendas, como mera gracia, donacion, i liberalidad del Principe, es llano, que tienen, i deben tener en si el privilegio de bienes castrenses, ò quasi castrenses, i que por el consiguiente han de pertenecer, i pertenecen por entero en propriedad, i usufruto à los hijos à quien se dieron, como lo dizen muchos Textos i Autores, d [Dict. l. cum multa, & l. 7. tit 17. p. 4 ubi DD. & latê Molina, Paschal. & alij supr. relati, Trentacinq. 1. var. resol. tract. de pecul. resol. 5. nu. 10. & Ego d. c. 15. n. 5.]que juntamente refieren otros privilegios, i especialidades de las gracias, i donaciones Reales,

I si aun no las queremos llevar, ni medir por esta Regla, sino por la de los feudos, tambien hallamos en ellos, que aora sean nuevos, aora antiguos, no lleva el padre su usufruto, sino los hijos los gozan i desfrutan plenamente, como en compensacion de los servicios militares, i de las demas cargas à que estan obligados por la naturaleza, pactos, leyes, i condiciones de los mesmos feudos. I assi lo resuelven tambien comunmente, quantos Dotores escriven de ellos, e[^3]diziendo, que virtualmente se presupone esto en su investidura, pues se haze en cabeça de los hijos, i que son de naturaleza de peculios, ò bienes castrenses, i assi, ni el padre puede pedir su usufruto, ni aun su administracion, que es lo que puntualmente passa en las Encomiendas.

[^3: Isernia, & alij feudistæ in capit. 1. de his qui feud. dar. poss. Gregor. Lopez in dict. l. 5. glossa magn ad med. & in i. 7. titul. 26 p. 4. glos. 1. Matienz. dict. l. 9 glos. 2. n. 8. Rosenth. qui testatur de communi, & innumeros citat. c. 7. conclus. 14. num. 7. & c. 9. membr. 2. conclus 65. nu. 40. & seqq. & Ego d. cap. 15. n. 7. & 8.]

A los quales se puede añadir, que aunque en los mayorazgos ordinarios, en los quales suceden los hijos por linea materna, ò por otras vias, los padres gozen de su vsufruto, como diximos, esso no procede, ni ha lugar por las razones que acabamos de dezir, en aquellos, cuyo origen i fundacion procede de gracias, mercedes, i donaciones Reales, hechas para efeto de constituirlos, quales son aquellos, que aun oy duran en nuestra España, fundados en los bienes que procedieron de las donaciones del señor Rey don Enrique el Segundo, de que trata una ley recopilada, i don Luis de Molina. f [L. 11. tit. 17. lib. 5. Recop. Molina in præfat. de primogen. n. 16.]Porque en estos, el padre no goza del usufruto, i plenamente pertenecen à todos los hijos que van sucediendo en ellos, en qualquier grado, i tiempo que sea, por que todos se tienen, juzgan, i reputan por donatarios Reales, i como llamados por el Rey fundador, por orden sucessivo, i gradual, como lo advirtio bien nuestro Rodrigo Suarez, al qual solo alega Molina, pero tambien lo han dicho i seguido otros graves Autores. g [Roder. Suarez in quæst. maiorat. ex n. 17 Molina d. c. 19. n. 24. Gregor. Lop. in l. 7. tit. 4. p. 5. & in l. 5. & 7. tit. 17. par. 4. Mieres, Matienz. Gratia. & alij ap. Me, d. c. 15. n. 9.]

I tambien, en confirmacion de la mesma opinion, se puede considerar, que como nuestras Encomiendas en muchas cosas se parecen al usufruto, segun lo que dexè resuelto en el capitulo tercero de este Libro, venimos à estar en el caso de una celebre Glossa, comunmente recebida, h[^4]que enseña, que todas las vezes que al hijo constituido en la patria potestad, se le dà, ò manda algun usufruto, este no se le adquiere à su padre, por que fuera dar usufruto de usufruto, contra las reglas del derecho civil. i [L. 1. D. de usufr. leg. cum alijs latè adductis à Castillo de usufr. c. n.]

[^4: Gloss in authent. idem est, C. de bon quę lib. & in auth. ut liceat matri, & aviæ, communis apud DD ibidem, Suarez sup. n. 2. Trentacin. d. resol. 5. numer. 9. Pasch. d. c. 3. nu. 100. Ego, d. c. 15. n. 10. & 11.]

I finalmente, haze assimesmo por esta parte, que no se puede, ni debe estrañar, que queramos atribuir este privilegio à las Encomiendas, que son como vnos feudos militares, i para la guarda, i defensa de las Provincias de las Indias, como ya queda dicho, k [Sup. hoc libro, c. 2.] pues regularmente vale el argumento del soldado de la Milicia, que llaman celestial, conviene à saber de la de los Clerigos, i Eclesiasticos, â la temporal, ò secular, i por el contrario, como latamente lo prueban, i exornan Everardo, Covarruvias, i otros. l [Everar. loco 22 Mathes. singul. 60. & 61. Covarr. 2. var. c. 1. nu. 9. Ego, sup. n. 13.]

I siendo esto assi, parece que debemos eximir desta obligacion a nuestros soldados Encomenderos, supuesto, que los Clerigos, aun quando solo tienen la primera tonsura, gozan enteramente en propriedad i usufruto de todos sus bienes, ora sean libres, ò de mayorazgo, aun que no sean adquiridos intuitu Ecclesiæ, sin que los padres entren en ellos, ni con ellos en cosa alguna, como lo resuelven infinitos Textos, i Autores, m[^5]i entre ellos notablemente Mateo de Aflictis, el qual refiere en una de sus decisiones, n [Afflict. decis. 241.]que un hijo de familias posseyò desde su niñez vn pingue beneficio simple, cuyos frutos le avia llevado i gozado su padre por entero, i que este hijo se casò despues, i le puso pleito sobre que le debia restituir todo lo que avia gozado de las rentas del beneficio, por ser como de peculio quasi castrense, i que obtuvo sentencia en el Consejo de Napoles contra su padre, lo qual confirma tambien con otros Arrestos Parisienses, Antonio Mornacio. o [Mornac. in l. ait prætor 7. de minor. pag. 135.]

[^5: Cap. quia nos, de testament. authen. presbyteros, & l. sacrosanctæ, C. de Episc & Cleric. Molin. Gom. & alij ubi suprà, qui plures alios referunt, & innumeri alij ap. Castillum de usufr lib. 1. c. 3 n. 51. Valençuel. cons. 5. per tot. Ego, d. c. 15. n. 14.]

Pero aun que esta opinion sea tan probable, como parece, i se confirme con lo que và referido. Todavia Yo el año de 1622. respondi en Lima lo contrario, en un caso que me consultò el Marques de Guadalcaçar, siendo alli Virrey del Perù, à quien el Rey don Felipe III. N. S. avia dado seis mil ducados de rentas de Indios por dos vidas, conformre à la ley de la sucession, à titulo ò aumento de dote, quando contraxo casamiento con la señora doña Maria de la Riere su muger, i para que mejor pudiesse llevar las cargas dèl; i que en el entretanto que vacaban Encomiendas en que se le pudiessen enterar, i situar, los cobrasse de las Reales Caxas. I aviendo muerto la dicha señora, en cuya cabeça parece averse puesto el titulo de esta merced i renta, i acabadose con ella la primera vida, dexò un hijo, que avia de suceder, i sucedio en la segunda, i dudaba el Marques, si estaria obligado à reservarle toda esta renta, ò si como padre, que le tenia en poder, podria cobrarla, i aplicarla para si, durante la dicha patria potestad, i disponer en vida i en muerte à su voluntad, de lo que assi cobrasse, i percibiesse, como de los demas bienes proprios suyos, i sin cargo de dar cuenta de ellos, i restituirlos?

I considerè en primer lugar, en favor del Marques, que segun las circunstancias del caso propuesto, esta renta se podia tener, no tanto por materna, como por profecticia, en la qual el derecho p [Dict. l. cum oportet, §. igitur, instit. per quas personas, d. l 5. tit. 17. p. 4 cum alijs.]concede à los padres, no solo el usufruto, sino tambien la propriedad, supuesto, que el aver llamado al hijo en la segunda vida de ella, fue por ocasion, i contemplacion del padre, i assi entra la dotrina de la Glossa, i Dotores, que resuelven, q[^6]que todo aquello que se dà, ô defiere à los hijos por semejante contemplacion, es profecticio, i como tal se adquiere à los padres.

[^6: L. profectitia, D. de iur. dot. l. 12. tit. 11. & l. 5. tit. 17. par. 4. cum alijs ap. DD. in l. sed si plures, § in adrogato, D de vulgar Menoch. lib. 3. præs. 28. Parlad dif. 23 §. 1. latissimè Rosenth. c 9. memb. 2. conclus. 66. ex n. 8. & Ego, d c. 15 n. 17.]

Lo segvndo, me fundè, en que aun quando esto faltàra, i no la tengamos por profecticia, por lo menos parece, que no se puede negar, que es, i se debe juzgar por de bienes dotales, pues se dio por el Rey à la Marquesa, quando se casò con el Marques, por este titulo, i para que mejor pudiessen sustentar las cargas del matrimonio, como se dize en la mesma concession, la qual, aunque podamos dezir, que respeto de la Marquesa tenga mucho de gracia, i liberalidad Real, respeto del Marques, fue totalmente por causa onerosa, i es llano, que recibio esta cantidad en nombre de dote, i percibio los reditos della como de bienes dotales; en los quales sabemos, r[^7]que aunque suceden los hijos despues de muerta la madre, todavia queda para el padre su usufruto, como delos demas maternos, ò adventicios.

[^7: L. 1 & 2. C. de bon mater. d l. cum oportet, & d §. igitur, d. l. 5. tit. 17. part 4 cum multis alijs apud Pinel suprà ex nu. 19. Castill. d. tractat. de usufr. c. 3. ex num. 6. Ego d c. 15. numer. 19.]

I fuera cosa muy injusta, i desigual, que el Marques quedarâ obligado â continuar las cargas del matrimonio, entre las quales se cuenta la educacion de los hijos, s [L. pro oneribus, C. de iure dotium, l. ius naturale, instit. de iur. nat.]i que se le quitasse el usufruto de los bienes dotales, dados, i concedidos por esta causa, solo por dezir, que esta fue merced i donacion Real, pues antes las que lo son, han de obrar siempre mas cumplidos, i saneados efetos en orden à su intencion, i à que no quede prejudicado el que las recibe, i mas por causa onerosa, como se ha dicho, i lo prueban bien algunos celebres Textos, aunque vulgares. t [Dict. l. cum multa, vers. Vt enim Imperialis, l. benè. Zenone, C de quad. præscrip.]

Lo tercero considerè, que aunque, como dixe, el usufruto del usufruto, que se dà, ò dexa al hijo, no se suele adquirir à su padre, esso se limita comunmente por todos los Dotores, u [Doctor. per text. ibi in l. dotem 6. D. de coll. bonor. & in l. fin. C. de usufr. Suarez, Gomez, Mendez de Castro, Pichar. Morla & plures alij apud Me, d. c. 15. n. 24.]quando el tal usufruto se dio, ò legò al hijo, no solo por favor i contemplacion suya, sino tambien por la de su padre. I lo que aun es mas, esta razon, i contemplacion suele ser eficaz, para que el padre suceda en el feudo nuevo, de que su hijo fue investido, aunque en otros casos, ni puede, ni suele tener derecho alguno para pretender sucession semejante, como refiriendo muchos feudistas antiguos, lo ponderan, i resuelven otros Autores Modernos. x [Curt. Iun. & alij ap. Tiraq. in l. si unquam verb. Donatione, ex nu. 11. Rosenth. c. 7. concl. 14. n. 19 Cassaneus, & alij ap. Me, d. c. 15. n. 25.]

I aunque es verdad, que en esto de si se tuvo contemplacion al padra, ò al hijo, se ha de andar por presunciones, ò conjeturas, i essas se deben sacar de las personas, causas, i circunstancias que precedieron la concession, como lo dizen los mesmos Autores, i otros. y [Rosent. sup. c. 9. membr. 2. concl. 66. n. 9. & 53. cum sequentib. Menoc. lib. 3. præsump. 26. & 28 & consil. 161. Parlad. differ. ult. ampliat. 2. Ego d. c. 15. n. 26.]Bien llano es, que en el caso propuesto no se llevò, ni tuvo por principal la persona, i contemplacion del hijo, que aun no era nacido, ni conocido, z [L. neque adlecit, D. pro socio.]si no la del padre, i sus meritos, i que juntamente recibiesse premio, i dote con este matrimonio, i pudiesse passar mas digna i conmodamente con señora tan ilustre como la que casaban.

I el aver puesto esta merced en su cabeça en primer vida, i en segunda la del hijo, que naciesse del casamiento, fue para que se entendiesse se daba en dote, i retuviesse el nombre i naturaleza de tal, i por que assi lo dispone la ley de la succession, pero esso no induce ni obra, que al marido se le quisiesse quitar, ni quitasse la percepcion de los frutos, en los casos que le pudiessen, i deviessen pertenecer conforme à derecho, pues conforme sus reglas vulgares, nunca deben obrar estos, ni otros tales actos, contra la intencion principal de los que los hazen. a [L. si quis, D. si cert. pet. l. 1. de auth. tutor. cum vulg. ap. Velasc. in axiomat. iur. lit. A. n. 153. & lit. P. n. 157.]

Lo qvarto, consideraba, que en el caso propuesto, la renta de que tratamos, se cobraba i pagaba de la caxa i hazienda Real, i aun que se mandò situar en Encomiendas de Indios, aun no estaba situada, ni era Encomienda, ni por ella el hijo avia hecho juramento de fidelidad de acudir, como ni acudia, à los servicios militares, i demas cargas anexas à ellas, i assi no parece que se podia denegar al padre el usufruto de la dicha renta à solo titulo de quererla privilegiar por peculio castrense, pues aun no ha llegado à serlo, sino solo un goze de ella en la caxa Real, que le podemos comparar al de la Emphiteosis, en la qual, segun la mas verdadera, i recebida opinion, b [AIvar. Valascus contra Baldum de iure emph. 1. p. q. 38. Castro in d. l. cum oportet, C. de bon. quæ lib. n. 100] el padre lleva el usufruto i emolumento de las vidas en que suceden los hijos por muerte de sus madres, porque estos bienes, no se halla que se diferencien en nada de los demas.

Lo qvinto i ultimo, me movio à tener i dar el parecer referido, que aun quando dieramos, que ya la Encomienda se huviera situado, ò que la consignacion en las caxas Reales se aya de tener como cosa subrogada en lugar de ella, i assi retenga sus condiciones, i calidades, todavia, siguiendo el exemplo de los feudos, podemos afirmar, que de esta Encomienda puede llevar el padre el usufruto legitimamente, porque aunque algunos le niegan en ellos, como està referido, otros muchos ay, c [Bald. in d. l. cum oportet, in princ. col 3 Afflict. Sonsbech Curt. Iunior. & alij relati à Valasco ubi sup. nu. 28. Rosenth. c. 7. concl. 14 n. 13. Ego d. cap. 15. n. 31.]que hablando especificadamente en los maternos, que se debuelven à los hijos por succession de sus madres, tienen por cierto, que los padres gozan dèl, mientras estan en su potestad, dexando, quando mucho, al hijo lo que le baste, para gastar i cumplir con los servicios militares, i demas cargas à que debe acudir. I dan por razon, que los bienes, i rentas feudales, propriamente hablando, no se pueden llamar castrenses.

I lo que es mas, Rosenthal, d [Rosenth. ubi sup. n. 17. & 2 tom. c. 10. concl. 6. n. 40. pag. 20. cuius verba vide apud Me d. c. 15. n. 32.] Autor muy entendido, i versado en estas materias de feudos, hablando generalmente de todos ellos, dize, que vio, i conocio muchos i grandes Cavalleros, i Principes, que administraban los feudos pertenecientes à sus hijos, i gozaban de su vsufructo, especialmente antes de casarlos, i que nunca vio, que sobre esto les fuesse puesto pleito, i refiere muchas Provincias de Alemania en que assi se pratica, sin diferenciar en quanto à esto los bienes feudales de los alodiales, ò libres.

I Yo puedo testificar lo mesmo del Reino del Perù, en todo el tiempo que estuve en èl, por lo tocante à nuestras Encomiendas, sin aver visto jamas dudar lo contrario, ni mover pleitos sobre ello, lo qual basta solo para entender, e [Imo. in l. magnæ, D. de legib l. donaturus, D. de vsufruct. cum alijs ap. Velascum axiom iur. lit. A. num. 534. & Ego d. c. 15. n. 34. & 35.]que es justificado lo que dezimos, de reservarse à los padres el usufruto de ellas.

I aora por remate de este punto, añado, que si todavia quisiere alguno seguir la opinion contraria, que niega à los padres el usufruto en feudos, i Encomiendas, serà forçoso que lo limite, à solo aquello, que el feudo, ò Encomienda pudiere rentar, porque esto no mas estarà obligado el padre à reservar à su hijo, como legitimo administrador suyo, para pagarselo quando salga de su patria potestad. Pero las demas ganancias que huviere tenido con este dinero, mientras parò en su poder, las podrà retener para si. Porque aun que ay Autores, f [Suarez d. alleg. maior. nu. 15. Gregor. in d. l. 5. tit. 17. p. 4 verb. El usufruto, & alij apud Castillo eod. tract. c. 3. n. 58. & Me, d. c. 15 n. 36.]que sienten, que en los casos que el padre no puede gozar del usufruto de los bienes del hijo, tampoco podrà gozar de las ganancias i interesses, que negociando, ò por otras vias, se grangearen con los tales bienes; lo contrario es mas cierto en los feudales, i en otros qualesquiera adventicios maternos, i aun en los castrenses, i quasi castrenses, como parece lo prueban algunos Textos, g [l. plenum §. quanquam, & l. filio, D. de usu & hab. c 1. circa fin. de feudi cognit. cap. 1. an agnat. vel filius.]i lo enseña expressamente una Glossa seguida por Bartolo, i otros muchos Antiguos, i Modernos, que refieren Ponte, Cavalcano, Trentacinquio, i Pascalio. h[^8]

[^8: Glos. in authent. id est in fine, C. de bonis quæ liber. Bar. in l. fin. in fine, C. de usufr. & alij plures apud Cavalc. de usufr. mul. relict. nu. 181. cum seq. Ponte cons. 19. ex n. 29. Trentacinq. d. tit. de pecul. res. 5. n. 14. Pasch. d. c. 3 ex n 8. & Ego, quem omnino vide, d. c. 15. n. 36.]

De estos mesmos principios de derecho, podremos tambien decidir otra buena, i frequente question, que hasta oy no la he visto tratada por Autor alguno, conviene à saber, si las Encomiendas i reditos dellas, se han de comunicar entre marido, i muger, como los demas bienes, que se adquieren por ellos constante matrimonio? i si aviendo se disuelto, se deberan partir entre ellos, ò sus herederos i sucessores, como se suele hazer en los otros bienes regularmente? i [L. 1. tit. de las ganancias, lib. 3 fori, l. 1. & sequent. tit. 9. lib 5. Recop. Barb. in l. si constante, sol. matrim. n. 155. & seq Ego, d. c. 15. nu. 38.]

Porque si dezimos en las Encomiendas lo que en los feudos, ò las contamos entre los bienes castrenses, ò dados por el Rey, facilmente podremos entender, que no son comunicables en quanto à su dominio, ò propriedad, pero si, en quanto à los frutos, i rentas que de ellas proceden, como lo dizen algunos Textos i Autores, k[^9]que ponen tambien el exemplo en las Encomiendas de las Ordenes Militares, i Mayorazgos de España, i concluyen generalmente, que en todas las cosas semejantes que por su calidad, ò naturaleza no son divisibles, ni comunicables, los frutos i rentas dellas lo vienen à ser, porque no se tienen por parte suya. l [Lege in ædibus §. ex rebus D de donat. Palac. Rub. in Rub. de donat. int. § 62. n. 10. Gregor. Lop. Rod Suar Valdes, & alij ap. Me, d c. 15. n. 40 & 41.]

[^9: L. 2. & 5. tit. 6. li. 5. Recop. ubi Azeved. Greg. Lop. in l. 3. tit. 10. par. 5. Molin. lib. 2. c. 10. n. 65 Rosent. de feud. c. 7 q. 17. n. 17. & seq. & plures alij apud Ioan Garc de coniug acquæstum 138. & Ego, d. c. 15. nu. 39.]

Lo qual tambien siente, i sigue Iuan Matienzo, m [Matienz in d. l. 5. glos. 5. n. 2. tit. 9 lib. 10. Recop. ibi: Vel ex Indorum vel D. Iacobi, vel alia Commenda.]juntando con las dichas Encomiendas de las Ordenes Militares, las de nuestros Indios, i lo estiende à los aumentos de los feudos, ò de las enfiteosis, que se adquieren constante el matrimonio Iuan Garcia. n [Ioan Garc. sup. n. 98. & in tractat. de expon. c. 22. n. 11.]I Yo, con las mesmas distinciones tambien lo estenderia à los feudos i Encomiendas adquiridas en el mesmo tiempo, como no fuessen por sucession, que essas dexan de ser comunicables por la razon general, de que no lo es lo que se adquiere por via i titulo de herencia. o [L. 3. & 4. d. tit. 9. lib. 5 Recop. ubi Matienzo, & Azeved. Suar. in l. 1. tit. de las ganancias, limit. 7. n. 46. Didac. Perez, in l. 2. tit. 4. lib. 5. ordinament.]

I desta manera se ha de entender lo que Mateo de Aflictis, p [Afflict. decis 44. n. 1. & 5. Rosent. ubi supr. nu. 17.]i Rosental disputan, si los feudos que se adquieren por la muger, despues de contraido el matrimonio, son bienes parafernales? I las dotrinas que junta Egidio Benedicto, q [A Egad. in l. ex hoc iure, de iust. & iut. 2. part. c. 10. nu. 70.]resolviendo, que los servicios no se comunican entre marido, i muger, pero que la donacion que constante el matrimonio se hizo en remuneracion dellos, es comunicable.

I aun que segun la opinion de muchos Autores, r [Matienz. & Azeved. in l. 3. tit. 9. lib. 5. Recop. Burgos Iunior. q. 11. Palac Gutier. Morquech. & alij apud Me, d. c. 15. n. 46. & Ioan Garc. sup. n. 139. ubi inquit nostros ita tenere.]se suele limitar lo que avemos dicho, en el feudo, ò Encomienda, que el marido merecio, i adquirio, militando, ò sirviendo en alguna guerra i expedicion, o en otro ministerio, à expensas comunes suyas, i de su muger, por una ley recopilada, que parece que assi lo decide por palabras expressas. s [D. l. 3. tit. 9. lib. 5. Recop.]Todavia yo praticaria esto, si los bienes donados por causa de este servicio, fuessen tales, que se pudiessen partir, i dividir, por que à no serlo, como sucede en feudos, i Encomiendas, solo se comunicaran los frutos dellas, segun lo que llevo resuelto, i con esto se debe contentar la muger, i con la esperança de suceder al marido en la segunda vida de la Encomienda, si acaso muriere sin hijos.

Mas dificultad tiene otro punto, que se puede añadir à los referidos, conviene à saber, que diriamos, si un marido constante el matrimonio, contraxesse deudas señaladamente, para comprar, componer, ò pleitear alguna Encomienda de Indios, en que despues viniesse à suceder la muger en segunda vida, i ella no quisiesse pagarlas, pidiendo prelacion por su dote, i ganancias, i retencion en todos los bienes de su marido? i me parece, que no debria ser oìda conforme razon, i justicia, pues parece tiene obligacion de satisfacer estas deudas, supuesto, que en alguna manera se puede dezir, que se convirtieron en vtilidad suya. Al modo que obligamos al Sucessor en el Reino, ò en el mayorazgo, à pagar las que contraxo su antecessor, para bien, aumento, mejora, ò defensa dèl, como, refiriendo à otros, lo resuelven Matienço, i Tomas Sanchez. t [Matienz. in l. 6. tit. 7. lib. 5. Recop. glos. 3. num. 19. & 22. Thom. Sanch. de matrimon. lib. 9. disp. 4. ex n. 28.]

Alos quales añado la celebre dotrina que comunmente sacan los Doctores de un Texto, que nos enseña, u [L. si & Me, & Titium, D. si cert. petat. quem litteris aureos scribendum prædicat Bald. & Iass. ibidem.] que todas las vezes, que alguna cosa mia, ò adquirida con mi dinero, entra en poder de otro, por causa lucrativa, aun que en esto no intervenga hecho alguno mio, puede sino por rigor de derecho, alomenos por reglas de equidad, ser condenado à que me la pague, ò restituya, por que no se enriquezca con iactura agena. El qual Texto dizen ser digno de escribirse con letras de oro Baldo, i Iasson, i tambien le nota i celebra mucho Parladorio, x [Parlad. dif. 2 §. 2.]trayendo un exemplo, que parece harto acomodado para nuestro proposito, de la muger, à quien el marido hallandose pobre, sustentò, i vistio con dineros, que pidio prestados para este efeto, contra la qual se dà recurso à los acreedores, para que la puedan pedir esta deuda, sino hallan bienes del marido de que cobrarla, enlo qual convienen assimesmo otros Autores de nuestro Reino. y [Lara in l. si quis à liberis, §. si quis, n. 83. de lib. agnosc. Matienz. Azeved. in l. 9. tit. 3. lib. 5. Recopil. & vide Menoch. de Recop. remed. 4. per tot.]

I Yo, para concluir con este capitulo, añado, que en esta mesma materia de comunicacion de ganancias entre marido i muger, es igualmente digno de notar, i advertir (porque suele acontecer muchas vezes) que si algun marido se estuviere mucho tiempo en las Provincias de las Indias, i alli adquiriere algunos bienes, estos tambien se han de comunicar â la muger, i aun à sus herederos, si sucediere que ella aya muerto primero que el marido, sin saberlo èl, ò teniendo, i administrando pro indiviso, los bienes assi adquiridos, segun lo enseña notablemente Baldo en un famoso consejo, en que trata este punto, del qual haze mencion, poniendo exemplo en maridos que andan en Indias, Alvaro Valasco, i otros Modernos. z[^10]

[^10: Bald. consil. 87. nu. 1. lib. 2. Surd. cons. 20. n. 17. lib. 1. Alvar. Valas. consult. 165 & de partition. c. 8. àn. 54. Gutier. de iur. cons. 1. p. c. 1. n. 67. Matien. in l. 2. titul. 9. glos. 1. n. 43. & 44. lib. 5. Recop. & Azeved. ibid. n. 15.]