Politica Indiana, "CAP. XX."
author: Juan de Solórzano Pereira
source date: 1648
edition published: 2019-05-15
language: en; en
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CAP. XX.

De la prohibicion de suceder en una Encomienda, el que tiene otra. I quando, i como se le dà derecho de escoger entre las dos, la que mas quisiere?

DEmas de las exclusiones de la succession de las Encomiendas, de que he tratado en el capitulo antecedente, ay otra, que he reservado para este, por tener puntos, que requieren tratado particular. I es, que no pueda suceder, ni suceda en ellas, qualquiera, que quando se le defiere la succession de la que tuvo su padre, ò abuelo paterno, se hallare con otra, ora sea adquirida por sus proprios meritos i servicios, ora por aver sucedido antes, en la que tenia su madre, ò abuelo materno, ò estar casa do con muger que tenga Encomienda.

La qual prohibicion hallo expressamente dispuesta en la Provision del año de 1552. a [Extat 2. tomo, Sched impres. pag 203.]en aquellas palabras: No quisiesse, ò no pudiesse suceder por entrar en alguna Religion, ò por tener otros Indios, ò por ser casado con muger que los tenga, &c. I se inserta à la letra en un capitulo de Carta del año de 1582. b [Dict 2. tom. pag. 204.]que se escribio à la Audiencia de Mexico, i trae su origen, i razon de decidir, de la que ay, para que no se puedan juntar en ninguna persona dos, ò mas Encomiendas, prohibiendo la pluralidad de ellas, i ordenando sean incompatibles, de que tratan otras muchas cedulas, que dexè alegadas i declaradas en el capitulo sexto de este Libro.

I de esta, que prohibe juntarse por via de succession, tratan particularmente Antonio de Leon, i mas à la larga el señor Valenzuela Velazquez, c [Leon. de confirm. Reales 1. p. c. 5. n. 31. D. Valenz. cons. 83. per totum.]en uno de sus doctos i copiosos consejos En el qual, por cumplir con lo que pedia la defensa de la parte que tomò à su cargo, pretende probar con muchos medios i razones, que esta prohibicion es tan eficaz, i obra tan ipso in re, que luego que el primer llamado se halla con este impedimento, al tiempo que se defiere la succession de la Encomienda, passa su derecho al siguiente en grado por, el ministerio de la ley, irrevocablemente, en conformidad de lo dispuesto por la ley 45. de Toro, la qual tambien ha lugar, i se pratica en nuestras Encomiendas, como lo dexe dicho en el capitulo 17.

En favor de lo qual pondera, que la habilidad, i capacidad de uno en estas materias, se considera, atendiendo el tiempo en que se defiere la succession. d [L. 2. §. in filijs, de decurion. l. intercidit, de cond. & demonstr. Molin. lib. 1. c. 13. n. 35. & 37. & alij ap. Me, d. 2. tom. lib. 2 c. 18. n. 3.]I si entonces se halla inhabil, essa inhabilidad le haze que sea tenido desde entonces por muerto, en quanto à ella, i haze lugar à la inclusion, i admision del llamado en siguiente grado, por tenerse por una mesma cosa ser inhabil, ò no estar en el mundo. e [L. 1. §. qui habebat, de bonor. poss. contra tab. Molina sup. n. 15. & Ego quem vide, d. c. 18. n. 4. & 5.]

I de aqui infiere en el articulo segundo del mesmo Consejo, que esto es verdad en tanto grado, que el primogenito, ò primer llamado, que se halla con semejante impedimento, no puede optar, escoger, i obtener la Encomienda que vaca, ò se le defiere, aunque estè presto de dexar la que actualmente tiene, i possee; porque desde el dia que admitio, ò acetò la primera, dize, que se cerrò la entrada para poder esperar otra, pues supo, ò debio saber, que la inclusion de una cosa, es exclusion de otra, quando entresi son, i se hallan incompatibles, f [Cap. de multa, de præben. c. qualis, dist. 25. l. hæc verba ille, D. de verb. sign. ubi DD. & Me, d. c. 18. n. 6. & 7.]i que esta tacita renunciacion que el derecho induce, por solo aver acetado la primera Encomienda, obra en èl los mesmos efetos, que si por palabras expressas huviera renunciado todas las que en lo de adelante se le pudiessen deferir, pues debio antever, que esto podia suceder. g [L. si quis domum 9. §. idem quærit, D. locat. cum alijs latè adductis à D. Valenz. ubi sup nu. 40. cum multis sequent.]

Pero Yo, sin embargo de que siempre he deferido, i defiero mucho à este Autor, i he tenido con èl particular amistad desde los primeros estudios de Salamanca. Todavia en este caso no me conformo con su opinion. I tengo por mas cierto, que bien miradas las leyes, i cedulas que tratan de estas Encomiendas de las Indias, no està prohibido por ellas el optar i elegir el llamado à su succession, la que juzgare, que le puede estàr mas à quento.

Porque aunque sea verdad, que està prohibida su pluralidad, no se puede dezir, que tiene muchas, quien està aparejado de obedecer à la ley, i quedarse con una sola. Lo qual hecho, cessa toda incompatibilidad, i la razon en que la nuestra se funda, que es, que uno no ocupe i goze los premios i rentas, que se buscaron, para remunerar, i acomodar à muchos endaño i perjuizio de ellos, como lo tengo ya dicho en el capitulo referido.

I assi vemos, que en los beneficios, en que està igualmente prohibida la pluralidad, i unos à otros causan incompatibilidad, h [Dict. cap. de multa, cum alijs.]no se le estorva al que ya tiene alguno, que espere ò pretenda otro, i otros, como en aviendolos conseguido, estè dispuesto de escoger el que mejor le pareciere, i renunciar los demas, como nos lo enseña la pratica de cada dia, emanada de la permission que para ello dan todos los Textos i Dotores que tratan de esta materia. i [Cap. referente, & c. præterea, de præb. & c fin. in sin. de Cler. non resid. latè Navarr. cons. 25. de præb. nu 2. Nicol. Garc. de benef. p. 11. c. 5. nu. 57. cum seqq.]

Los quales, respondiendo à otros, que parece que dizen, que sin facultad de opcion, ò eleccion alguna, solo por el conseguir el segundo beneficio, se induce ipso iure vacacion del primero. k [Cap. 1. de eo qui mittit in poss. lib 6. Trident. sess. 7. c. 4 cum alijs.]Advierten bien, que esso procede i se ha de entender, quando el que tiene ya un beneficio, impetra i acepta otro incompatible con aquel, i con sabiduria de que lo es, porque entonces es visto, que por el mesmo caso quiere dexar el primero, i esta aceptacion, se tiene como por eleccion del segundo, i assi no ay necessidad de hazer otra, como lo dan bastantemente à entender los mesmos Textos, i una expressa ley de nuestras Partidas, l [Iura supra relata, 3. tit. 16 p. 1. ubi Greg.]i muchos Autores que refieren i siguen Ioan Gutierrez, i Nicolao Garcia. m [Gutier. consil. 10. n. 15. & seqq. Garcia sup.]

Porque como dize, i latamente prueba el mesmo señor Valençuela, n [Valen dict. cons. 83. ex nu. 37.]quien entre cosas incompatibles escoge la una, es visto renunciar la otra. I lo mesmo vemos que acontece en el que tiene letras expectativas para algun beneficio, porque acetando uno no puede variar ni optar otro, aunque aya escogido mal, porque ya consumio su gracia. Pero no contradize à lo que dezimos, de que el que tiene un beneficio, no pueda pretender, ò acetar otro mas pingue, que su buena suerte le encaminare, como estè pronto en dexar el primero, que es el caso proprio del punto de que tratamos.

Lo segvndo, en favor de esta opinion que llevo, i contra la opuesta, considero otra ordinaria i constante regla del derecho, que nos enseña, que en nuestro caso, i los semejantes, quando una persona no puede por disposicion de ley, ò de testador, conseguir, i obtener dos cosas juntas, se le ha de dar opcion, i eleccion, para que escoja una de ellas qual mas quisiere. o[^1]

[^1: L. 1. 2. & per tot. D. de opt. legata, c. in alternativis, de regul. iur. in 6. ubi latè Petr. Pechius, & innumeri alij apud Velasc. in axiomat. iur. lit. D. nu. 20. & seqq. D. Larreategui select. disp. lib. 5 c. 4. & 5. & Me d. c. 18. n. 16. & 17.]

A la qual no obstan otras reglas, i dotrinas de que en contrario se vale el Autor referido, p [D. Valenz. sup. ex n. 40.]por que proceden, despues que ya se ha hecho la eleccion, en el qual caso todos convenimos, que no se puede variar, porque ay de ello Textos expressos. q [L. apud 20. de opt. legata, latè Tiraquel. de retr. linag. in fine, nu. 38. & in l. boves, §. hoc sermone, de verb. signif. limit. 23.]Pero esto no se puede aplicar al nuestro, pues antes de averse deferido la succession de la segunda Encomienda, no se halla hecha, ni se ha podido hazer opcion, ni eleccion alguna, la qual requiere, segun derecho, hazerse en tiempo debido, i entre cosas varias, en quien pueda caer, ò entre las quales se pueda escoger. r [L unum ex familia, cum simil. de leg. 2. §. datur, inst. de assign. lib. latè Castillo 2. contr. c. 13. nu. 10. & alij ap Me, d. c. 18 n. 19. & 20.]

Ni tampoco se puede dezir, que aya que imputar al llamado, que acierta à hallarse con otra Encomienda, pues quando consiguio i aceptò esta, no estuvo obligado à cuidar de la otra, que despues se le podia deferir, i de que por ventura no tenia, ni era justo que tuviesse esperanças proximas i seguras, I mucho menos se ha de querer dezir ni presumir, que por solo la aceptacion de la primera fue visto renunciar essotra, porque nunca estos derechos futuros admiten facilmente estas presunciones i renunciaciones, como nos lo dizen muchos Textos, i algunos de ellos, i sus glossas i Comentadores, s[^2]hablando expressamente en materia de elecciones, i que el que elige uno de varios derechos, que le competen, no se prejudica en los demas, ni es visto renunciar acciones remotas, ò ignoradas.

[^2: L. sub prætextu, & l. si de certa, C. de trans. l. iubemus, ubi DD. C. ad Velleian. melior tex. de electione loquens in l. mater 19. ubi glos. D. de inoffic. testam. l. si quando, §. fin. C. eod. l. sin. C. de furt. cum alijs ap. Me, quem vide d. c. 18. nu. 21. ubi plures Auctores allego.]

Lo tercero haze por mi opinion, que supuesto, que de los mayorazgos à las Encomiendas es valido el argumento, mientras no dieremos entre uno i otro razon bastante de diferencia, como ya en otras partes lo he dicho, i lo dexò advertido Matienzo, t [Matienz in l. 5. tit. 7. glos. 5. n. 9. lib. 5. Recop. dixi Ego sup. hoc libro, c. 3. & 17.]parece forçoso, que ayamos de conceder la opcion, ò eleccion de que tratamos en nuestras Encomiendas, pues la concede en los mayorazgos la ley de la Recopilacion, u [L. 7 tit. 7. lib. 5 Recop.]que aviendo prohibido primero, que se pudiessen juntar en una persona, los que passassen de dos quentos de maravedis, i declarado, se tuviessen por incompatibles, despues declara i permite, que el hijo mayor en quien assi sucediere hazerse esta junta, ò concurso de dos casas, i mayorazgos, Suceda solamente en uno de ellos, en el mejor i mas principal que el quisiere escoger, i el hijo ò hija segundo suceda en el otro, &c. De la pratica de la qual tratan Molina, i otros Autores que citarè luego, x [Molina, & eius Addit. libro 1. c. 8. nu. 34. Mier. Parlad. & Castill. statim standi.]i es tan ajustada à nuestro caso, que venimos à estar en la regla vulgar del derecho que ensena, que donde milita la mesma razon, debe militar la mesma disposicion. y [L. illud, D. ad leg. Aquil. l. à Titio, D. deverb. obligat. cum mille alijs ap. Velascum in axiom. iur. lit. R. n. 14.]

I no responde bastantemente à la fuerça de este argumento el Autor contrario, diziendo, z [D. Valenz. d. cons. 83. nu. 133. & seqq.]que aquella ley habla en junta, ò cumulacion de cantidades de rentas anuales, que por parecer que son en demasia, no quiere que se junten, lo qual no milita en estotro caso. Por que Yo no tomo de ai el argumento, sino de que inducida por aquella ley la incompatibilidad, sea por essa razon, ò por otras que le movieron, todavia, en llegando el caso de hazerse la junta, ò cumulacion, concede al primer llamado la opcion, i eleccion que diximos, no obstante que por la fundacion de los mesmos mayorazgos se halle llamado otro en defecto del primogenito, en quien por el ministerio de la ley se podia dezir averse transferido luego la possession, como quiere dezir el dicho Autor que sucede en las Encomiendas.

Por que aunque no neguemos que esto sea cierto, mucho mas lo es, que se debe entender i entiende, si el primer llamado, despues de aver deliberado, i mirado bien lo que conviene, repudiare, ò mostrare voluntad expressa de repudiar, i dexar el mayorazgo ò Encomienda, que de nuevo se le defiere, como lata i doctamente lo dize i funda don Christoval de Paz, a [Paz de tenuta, 1. p. c. 57. nu. 200. & sequent.] fuera de los ya referidos, hablando en terminos de la incompatibilidad, i opcion de los mayorazgos.

Mas dificultad tiene, ò mas fuerça, parece que haze lo que el mesmo Autor, b [Idem D. Valenz. d. cons. 83. n. 71. in fine, & rursus, num. 135. vers. Viterius respondetur.]considera despues, diziendo, que ay mucha razon de diferencia entre Encomiendas, i mayorazgos, porque en estos no es mucho que la ley conceda la opcion que dezimos al hijo mayor, supuesto que quando escoja el mayorazgo que ultimamente se le defiere, ha de quedar, i queda el que antes tenia para el segundo llamado, conque ambos quedan acomodados; como lo dispone la dicha ley recopilada en aquellas palabras: El hijo ò hija segundo suceda en el otro mayorazgo, lo qual no sucede assi en las Encomiendas, cuya succession no es perpetua, i la repudiada no puede passar ni passa al siguiente llamado en la otra, sino que por averse acabado las vidas de e la, se acaba i debuelve à la Real Corona, i por el consiguiente este se quedarà sin nada, si al otro le concedemos, que pueda escoger la que de nuevo se le ha deferido, i que assi no sele debe conceder, por ser tan dañosa i prejudicial al dicho segundo, en fuerça de algunas leyes que para esto pondera. c [L. eleganter, §. si quis, in fine, D de cond ind. cum alijs ap. Onciacum lib. 1. quæst. q. 3. n. 3 & Me, d. c. 18. nu. 19.]

Por que tambien podemos salir de esta consideracion, facilmente con responder, que en concediendo, como debemos conceder, que el primer llamado conforme à derecho, i justicia, la tiene para hazer esta opcion, ò eleccion que dezimos, no ay que atender, si de ella le puede venir, i viene daño al segundo, por las reglas vulgares, que dizen, d[^3]que el que usa de su derecho, ò mira por su provecho, indemnidad, ò comodidad, no haze injuria à otro, aunque de esso quede damnificado, i siempre es visto, i se presume, que lo haze mas con animo de mirar por si, i escoger lo que le conviene, que de dañar, ni prejudicar à nadie, i que ni en hazer esto engaña, ni es engañado, ni merece pena, i queda fuera de toda mala fee.

[^3: L. 3. §. is tamen, de liber. hom. exhib. l. in iuriarum, §. 1. de iniurijs, l. qui iure suo, de reg. iur. l. si pupillus, D. de acq. hæred. c. cum Ecclesia. vers. Quia, de elect. cum innumeris alijs ap. Velas. lit. I. n. 162. noviss. Mager. de advoc. arm. c. 9 nu. 223. & Me, d. c. 18. n. 30. & seqq.]

Lo qvarto, i todavia aun mas en nuestros terminos, haze en favor de esta mesma opinion que sigo, i defiendo, que no parece necessitamos de andar buscando argumentos defuera, pues en el individuo de nuestras Encomiendas, hallamos concedida esta opcion, i eleccion por la primera provision del año de 1536. que es la que concedio i introduxo la succession de ellas. I hablando de la muger, que sucedio en la Encomienda de su primer marido, i despues se quiere casar con otro, que tiene otra Encomienda, permite à este la eleccion entre ambas, por estas palabras: I si esta se casare, i su segundo marido tuviere otros Indios, darle heis uno de los dichos repartimientos, qual quisiere.

Las quales aunque parece que solo expressan este caso de la junta ò cumulacion de Encomiendas, que se haze mediante el matrimonio, no se puede negar que se deben referir i estender à otro qualquiera en que venga à darse la mesma cumulacion, aunque sea por via de succession. Porque aunque para otros puntos de derecho suele ser verdadero, que la ley que concede algo en un caso, parece que deniega lo mesmo en otros, i que antes haze regla para los no exceptuados. I que las palabras de los contratos, ò estatutos no se estienden à los casos omitidos regularmente, los quales Brocardicos trae i exorna latamente el Autor dicho por su sentencia. e [D. Valenç sup. d. cons 83 ex n. 80. & 98. & iterum nu. 140.]

Esto no procede en las leyes, las quales, como no pueden comprehender todos los casos i puntos que ofrece su pratica, se traen i deben traer en argumento, i por via de simil de unos à otros, i estenderse i ampliarse de casos à casos, todas las vezes que su decision ò disposicion està manifiesta en alguno dellos, i corre en otros igualmente su mesma razon, con que unas suplen por otras, i los que juzgan tienen exemplares de que valerse. e[^4]

[^4: Dict. l. illud D. ad leg. Aquil. l. neque, l. & ideo, l. non possunt, D. de legib. l. 1. & 2. & ibi gloss. C. de bon. quæ liber. l. non est novum, cum seqq. D de legib. cum alijs, ap. Menoch. cons. 150. n. 44 & Me, d. c. 18. n. 36.]

Para lo qual se me ofrece un Texto del Emperador Iustiniano, f [Iustinian. in princ. de legitim. patr. tut. vide verb. ap. Me, d. c. 18. n. 37.]donde estiende una ley de las doze tablas, que solo avia hablado dela tutela que los padres deben tener en sus hijos, à la que despues parecio justo, que à semejança de aquella tuviessen los Patronos en sus libertos, i dize que tambien esta se juzga introducida por las doze tablas; por que el ser lo en su imitacion, ò interpretacion obra lo proprio que si se hallara introducida expressamente por sus palabras. I es digna assimesmo de ponderar una celebre ley de nuestras Partidas, i lo que con elegancia apuntan i juntan, para el caso Quintiliano, i otros Autores. g [L. 1. tit. 38. p. 7. Quintil. lib. 7. inst. ora. Menoch. Mendoza, ex ea Didac. Perez, & alij ap Me, d. c. 18. n. 38.]

I assi solemos dezir, que quando la razon se ajusta bien, la disposicion es la mesma, no tanto por via de extension, como de comprehension, ò de declaracion. h[^5]I que aun las leyes penales, con ser odiosas, reciben esta mesma extension, ò declaracion, para confirmacion de lo qual pudiera juntar muchas cosas, si ya el mesmo Autor de la opinion contraria, no lo huviera hecho copiosamente en varios lugares de sus consejos, i Villaguta, i otros que trataron ex professo de esta materia. i [D. Valenz. cons. 54. n. 38. & cons. 18. nu. 84 Villag Perez de Lara, Menoch. Magerus, & plures alij ap Me d. c. 18. n. 40.]

[^5: L. statu liberi, §. quintus Mucius, de statu lib. l. illud, C. de Sacros. Eccl latè Tiraquel. in l. si unquam, verb. Libertis, n. 44. & 45. Mager. de advocat. armat. c. 16. nu 877 & alij plures ap. Me, d. c. 28. n. 39.]

I muy en terminos de la nuestra, de estas razones, i dotrinas que he ponderado, aun sin averlas ilustrado tanto, se han valido Parladorio, i otros Autores, k [Parlad. lib. 3. quot q. 6. Lara de anniver. lib. 1. cap 4. à nu. 13. Robles de repres lib. 2. c 6 Castillo 9. contr. c. 8. àn. 29. & tom. 6. c. 77. ex nu. 2. Add. Molinæ lib. 1. c. 8. n. 34.]para dezir, que la dicha ley de la Recopilacion, que prohibe la junta de muchos mayorazgos, aunque (como por ella parece) solo expressa, i especifica el caso en que se juntan por causa de matrimonio, todavia procede, i se ha de entender, que quiso disponer, i dispuso lo mesmo en qualquier junta, i cumulacion que suceda hazerse despues por via, i titulo de su cession, ò en otra manera; pues la razon en ella expressada, no comprehende menos este caso, que aquel; i segun dotrinas de leyes, i Autores graves, l [Leg. emptor §. fin. D. de rei vind. ubi Bart. & Alber. latè Molina lib. 1. c. 5. n. 7. & Ego d. c. 18. n. 44.]la razon expressa da en la ley, ò en el estatuto, induce disposicion à todos los demas casos à que se pueda adaptar, igualmente que al especificado en su decision.

Lo qual todo bien se vè, quan à proposito es para el punto de que tratamos, por que si la razon de prohibir la cumulacion, ò propriedad de las Encomiendas, procede con igualdad en las que se juntan por casamiento, i en las que por sucession, i en aquellas la ley que prohibio la pluralidad, concedio opcion, i eleccion para que se evitasse, ninguna parece que podremos hallar para no dezir, conceder, i admitir lo mesmo en estotras. Especialmente, si consideramos, que en la dicha provision de 1536. que es la que introduxo esta ley de la sucession, se tratò primero de la de las mugeres en la de las Encomiendas de sus maridos, i luego del caso en que la viuda, assi heredada, se quiere casar con persona que tiene otra Encomienda, i declara, que este pueda optar, escoger, i declarar, qual dellas quiere retener, ò dexar. La qual licencia i permission se ha de entender concedida, i repetida en todos los casos, i llamamientos antecedentes, si por ventura en qualquiera dellos viniere à acontecer la dicha junta, i cumulacion, segun la vulgar, i Magistral dotrina, que para esto nos dexaron algunos Textos, i muchos Autores. m [L. 3 § filius inter medias, de lib. & posthum. l. doli, de verb. l. 1. C. de lib. præt. cum allegatis à Ro mano, Rimin. Viuio, Crasso, & alij ap. Me, d. c. 18 n. 47. & 48.]

I no hazen repugnancia à lo referido los exemplos de algunos pleitos, que el de la contratia opinion dize averse sentenciado en conformidad de la suya. Porque quando concedamos sean ciertos, intervendrian por ventura en ellos otras causas i circunstancias, que obligarian à sentenciarse en aquella forma. n [Valenzuel. sup. n. 115.]Lo qual obra, que no podamos hazer facilmente mucho fundamento en estos exemplares; por que se pueden dar pocos que se conformen en todo, como lo dixo bien Curtio Iunior, referido por Antonio Thesauro, i Menochio. o [Thesaur. in præf. ad decis. Pedemont. n. 33. Menoch. cons. 59. n. 11.]I otro Autor nuestro refiere del noble, i docto don Antonio Meneses de Padilla, que despues de varios cargos, i Tribunales que exercio, fue Presidente de los Reales Consejos de Ordenes, i de Indias, que solia dezir: Iamas vi pleito que tenga la cara como el otro. p [Doct. Carrascus ad leg. Recop c. 9. nu. 253. fol. 139.]

Pero ciñendonos à los nudos terminos dela question propuesta, de sise ha de dar opcion al que teniendo vna Encomienda, llega à tener derecho de poder suceder en otra? nunca vi, ni oì que se aya denegado. I antes se concedio en la propria causa del Adelantado de la Nueva-Galicia, en cuya defensa parece averse escrito el consejo contrario à que vamos satisfaciendo, sin embargo de sus muchas i doctas consideraciones, i copiosas alegaciones, las quales no deben obrar, ni introducir pratica, ni estilo contrario, no teniendo por si la assistencia de ley alguna, i encontrandose con las que yo he referido, i sus exemplares; como lo advierten bien Baldo, Iasson, i otros muchos Autores, q [Bald. in c. nihil, in fine, de elect. Iass. in l illam, C. de collat. Schrad. Rodolf. & alij ap. Me, d. c. 18. n. 51.]i lo enseña el vulgar axioma que dize, que no debemos dezir, lo que la ley no dixere. r [Velascus latè in axioma. iur. lit. L. n. 51]