Politica Indiana, "CAP. XXII."
author: Juan de Solórzano Pereira
source date: 1648
edition published: 2019-05-15
language: en; en
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CAP. XXII.

De la succession de las mugeres en las Encomiendas de los maridos: I si gozan della las esposas de futuro, i de presente, antes de aver consumado el matrimonio, i estar en mutua cohabitacion?

AVnqve el feudo que llaman Recto, i Proprio, no admite hembras por su naturaleza, como ya lo he apuntado en otros capitulos. a [Sup. hoc libro, c. 7. & c. 17. l. 6. tit. 26. p. 4.]Todavia nuestros Catholicos Reyes, quisieron diferenciar en quanto a esto las Encomiendas de los feudos, i assi no solo llamaron à la succession de ellas, hijas, i nietas, en defeto de hijos, i nietos varones, sino tambien, à falta de todos estos, permitieron, i ordenaron, que las mugeres sucediessen en las que huviessen tenido sus maridos en primera vi da, i las continuassen i gozassen en segunda por toda la suya. En lo qual tambien salieron del compàs de los mesmos feudos, donde no se dà sucession de marido à muger, ni de muger à marido, por parecer que entre si no tienen agnacion, cognacion, ni aun afinidad, à cuyo titulo pueda pertenecerles. b[^1]

[^1: Text. Gloss. Præpos. Albarot. & alij in cap. 1. an marit. succed. uxor, cum alijs apud Rosenth. de feud. cap 7. concl. 60 nu 6. Petr. de potestat. Princ. c. 23. n. 15. & sequent. & Me, 2. tom. lib. 2. c. 20. n 3. & 4.]

I esto es verdad, en tanto grado, que ni aun la muger pobre sucede en el feudo, respeto de aquella quarta parte, que à las que lo son, se les suele dar por el beneficio de una Authentica, en cuyos Escolios lo notaron muchos Dotores, i latamente Tiraquelo, Rosenthal, i otros, c [Alex. & alij in auth præterea, C. unde vir. & uxor. & plures alij ap. Tiraq. de retract. linag. §. 11. glos. 3. Rosent. d. concl. 60. nu. 8. & lit. F. & c. 9. q 15. n. 6. Me d. c. 20 n. 5. & 6.]que aun añaden, que no le es licito al vassallo feudatario, dexar à su muger el usufruto del feudo, ni aun alimentos, librados en las rentas dèl.

La razon que en nuestras Encomiendas huvo, para hazer à las mugeres esta gracia i dispensacion, la tengo ya tocada en el capitulo 17. i fue, porque los hombres atraidos con este beneficio, se animassen à casarse, i quedar se en las Indias, i poblarlas de hijos legitimos, sabiendo, que en falta dellos, les avian de suceder sus mugeres, las quales tambien se animaban à quererlos i estimarlos por esta causa.

I esto, aun se colige mas, si reparamos, que las provisiones, i cedulas Reales de que dexo hecha mencion en los capitulos passados, quando admiten las hijas à la succession, expressamente las ponen condicion i gravamen, de que se ayan de casar dentro de un año, contado desde el dia en que sucedieren, si ya entonces tienen edad para casarse, i sino desde el que llegaren à tenerla. La qual condicion, (aunque se guarda floxamente en la pratica) descubre bien, que la intencion del Legislador mirò al fin i intento que llevo dicho.

Como assimesmo le descubre otra Provision del señor Emperador Carlos V. del año de 1536. d [Extat 2. tomo, pag. 248. & seqq.] que manda: Que porque muchos pretendian Encomiendas para desfrutarlas, i venirse a España, i no con animo de permanecer en la tierra, ni poblarla, i enoblecerla; se les mande, que edifiquen casas de piedra en el lugar, i parte, i forma que el Virrey, ò Governador les señalare, &c.

I aunque no pusieron el mesmo gravamen de casarse à las viudas, que suceden à los maridos, debio de ser atendiendo, que las segundas bodas se pueden tolerar, pero no mandar, como lo enseña el Derecho; e [Auth. cui relictum, C. de ind. vid. cum latè adductis à Thom. Sanchez de matrimon. lib. 7. disput. 87.]pero en quanto à las primeras, bastantemente descubren, que su deseo i contemplacion fue la que les movio à esta indulgencia. Como tambien lo dexò advertido maduramente el Licenciado Autonio de Leon, f [Leon. in tractat. de confir. Reales, 1. p. c. 5. n. 7. fol. 24.]por estas palabras: Esta fue la primera decision, que admitio las mugeres a la succession de los maridos, i della se colige claramente, que la razon final estuvo en el favor de la poblacion de la tierra, facilitando con esto los casamientos de mugeres principales, i pobres, que iban de España à casarse à las Indias.

I con esto tambien se consiguio, que estas viudas, si quedaban en estado de poderse casar de nuevo, hallassen mas facil, i conmodamente maridos nobles, i Capitanes, i Soldados de valor, con quien pudiessen casar, dandoles, i llevando consigo, como por dote, estas Encomiendas; pero con reparo, que ellos no avian de tener otras en sus cabeças, ò que avian de dexar las que tuviessen, si les pareciessen mas pingues las de sus mugeres. De que ya dixe assimesmo algo enel dicho capitulo 17. I son dignas de insertarse à la letra las palabras de la Provision primitiva i principal del año de 1536. g [Extat d. 2. tom. pag 202.]à que se remiten las demas que despues se fueron promulgando, i dizen assi: I si el tal casado no tuviere hijo legitimo, i de legitimo matrimonio nacido, encomendareis los dichos Indios à su muger viuda; i si esta se casare, i su segundo marido tuviere otros Indios, darle heis uno de los dichos repartimientos, qual quisiere: i sino los tuviere, encomerdarle heis los dichos Indios, que ansi la muger viuda tuviere. La qual Encomienda de los dichos Indios, mandamos que tenga por el tiempo que nuestra merced, i voluntad fuere, segun, i como aora los tienen, &c.

I esto de mandar, que se casen luego las hijas, que sucedieren en las Encomiendas, i que quando las viudas, que las heredan, se casaren, se ponga el titulo en cabeça del marido, se hizo sin duda por reducirlas, lo mas que se pudo, à la naturaleza i imitacion delos feudos, cuyas cargas i servicios, por ser militares por mayor parte, i tener administracion, i jurisdicion, se expiden i exercen mejor por hombres, que por hembras, como lo observan bien Fulgosio, i Socino Iunior. h [Fulgos. consil. 4. Socin. Iunior. cons. 76. n. 137. vol. 1.]I hablando de los Reinos, Ducados, i Marquesados, i otros Mayorazgos, que tienen jurisdicion, i que por la razon dicha pertenece su administracion al marido, en tal forma que se puede llamar Rey, Duque, ò Marques, aun que el derecho del estado resida en la persona de la muger. I que à èl se le ha de hazer el juramento de fidelidad, lo dize una ley de nuestras Partidas, i por ella Gregorio Lopez, Molina, i otros Autores. i [L. 4. tit. 18. p. 3. Gregor. Lop. ibid. Molina libr. 1. c. 13. n. 13. & seq. Mieres 2. p. q. 6. nu. 12. Fusar. de subst. q. 385. n. 7. & 8. & Perez de Lara in comp. vitæ homin. c. 30. nu. 59. & 60.]

Pero, porque con esta ocasion de aver admitido las mugeres à la succession de las Encomiendas de sus maridos, se levantaron muchos pleytos, i se celebraban muchos matrimonios por hombres viejos, i decrepitos, i algunas vezes, quando ya estaban para morir, contrayendolos propter formam, como se dize, para que assi quedassen con sus Encomiendas, i sin tener animo, ni aun fuerças para poderlas conocer carnalmente, ni hazer vida maridable con ellas, todo en grave fraude, i ludibrio de las dichas leyes, i frustrando el intento que se llevò en ellas, fue necessario, para obviar esto, hazer i publicar otra cedula, la qual se dirigiò al Virrey del Perù don Francisco de Toledo, su fecha en Madrid à 27. de Febrero de 1575. años. k [Extat d. 2. tom. pag. 208.] Por la qual se dispuso, que no pudiesse suceder la muger en la Encomienda del marido, menos que aviendo vivido casada con èl por tiempo i espacio de seis meses, por estas palabras: Que de aqui adelante, en caso que conforme à lo por Nos proveido, la muger aya de suceder en los Indios de sumarido, no pueda suceder en ellos, si realmente no estuviere, i viviere casada con el.

I porque en la Nueva-España, i otras provincias, donde se ha estendido esta ley de la succession à tres, i quatro vidas, i introducido, que assi como las mugeres suceden en las. Encomiendas de los maridos, sucedan los maridos en las de las mugeres, en falta de hijos, ò hijas; i por este respeto avia hombres, que persuadian, à algunas mugeres viejas encomenderas, à que se casassen con ellos para heredarlas, sobrevino otra cedula dada en 8. de Iunio del año de 1603. que debaxo de la mesma prefacion determina, Que los que conforme à la ley de la succession, huvieren de suceder à sus mugeres en segunda ò tercera vida, i las mugeres, que huvieren de suceder à sus maridos, ayan de vivir, i estar casados in facie Ecclesiæ seis meses, i que de otra manera no sucedan, i esto se guarde i cumpla en todas las Indias Occidentales.

Las quales cedulas, fueron cierto justificadas, pues por ellas se atajan las fraudes i malicias que he referido, lo qual se debe procurar siempre, como en semejante proposito lo dexo dicho en el capitulo antecedente. Porque aunque no se puede negar, que es valido el matrimonio, aunque se contraiga en el articulo de la muerte, como lo resuelven Tomas Sanchez, Ioan Gutierrez i otros muchos Autores, l [Sanchez de matrim. lib. 7. disp. 105. an. 4. Gutierr. eod. tract. c. 118. à nu. 2. & plures alij ap. Fajard. de legit. n. 215 & Ego, d. c. 20 nu. 19.]i no lo niegan las cedulas referidas. I que lo mesmo sucede en los que se casan en edad decrepita, i ya moribundos, aunque antiguamente el derecho civil dispusiesse lo contrario. m [L sancimus 27. C. de nupt. latè Tiraq. ad leg. connub. n. 12. Costanus, Lipsius, Berlichius, & alij ap. Me, d. c. 20. n. 19.]Tampoco se puede dudar, que los matrimonios fraudulentos no deben ser favorecidos, como lo enseñan algunos Textos, n [L. si quis, C. de adult. l. filiæ meæ, D. sol. matrim.]por cuyos casos i dotrinas dizen los Dotores muy en nuestros terminos, que quando se celebra en el articulo de la muerte algun acto, por el qual otro viene à quedar excluido i damnificado, se presume ser fraudulento, i endereçado solo à fin de la tal exclusion. Del qual articulo, refiriendo buenos casos i exemplos, dizen mucho, despues de los Antiguos, don Francisco Sarmiento, Menochio, i otros. o [DD. per textum ibi in l. Titio cum morietur, D. de usufruct. Sarm. in l. sed est quæsitum, de lib. & postbum. Menoch. libr. 4. præs. 81. & alij apud Me, d. c. 20. ex num. 22. ad 26.]

Mediantes las quales cedulas cessò ya una duda, que antes de ella ocasinò graves pleitos en el Consejo, i especialmente el de Diego de Tapia, i don Bernardino de Meneses vezinos del Peru: conviene à saber, si las esposas de futuro, ò las que por palabras de presente se despossaban antes de tener la edad, que para el matrimonio requiere el derecho, podian suceder en las Encomiendas de sus maridos?

Porque supuesto, que tantas vezes repiten el nombre de marido i muger, i que la ultima anade, Que ayan de vivir, i estar casados in facie Ecclesiæ seis meses. Bastantemente dan à entender, que assi por sus palabras, como por su intencion, quisieron excluir las esposas de futuro.

Las quales, aunque para otros puntos de derecho, suelen comprehenderse debaxo de la palabra mugeres, como tambien los esposos, debaxo de la de maridos, segun los Textos, i Autores, que copiosamente junta para esto Tiraquelo, p [Tiraq. post leg. con glos. 2. ex nu. 1. per text. in l si sponsa, D de iur. dot. & in l. lex Iulia. D. de fund. dotali, & Ego, d c 20. n. 28. & 29.]dando por razon, que lo que està cerca de hazerse, se tiene por hecho. Todavia, regularmente es mas cierto i recebido, que son diferentes los Esponsales, i el Matrimonio, i que las leyes, i disposiciones, que hablan de este, no se pueden entender de aquellos, ni estenderse à esposas de futuro los privilegios, que conceden à las casadas, de que tambien ay Textos expressos muy singulares, i juntò mucho à manos llenas Tiraquelo, segun lo acostumbra, q [L. in co iure, §. hoc caput, de ritu nupt. l. 1. cum seqq. desponsal. cum multis alijs apud Tiraq. d. glos. 2. n 18. & seqq. & Me, d. c. 2. n. 30.] Donde muy en terminos prueba, que el estatuto que dispone que el marido suceda a la muger, no ha lugar en esposa, i esposo, lo qual tambien prosiguen Tomas Sanchez, i Mario Giurba. r [Thom. Sanchez lib. 1 disput 1. num. 5. Giurba ad consuet. Messan. c. 1. glos. 1. ex n. 8. & 45.]

I esto mesmo, aun con mayor razon, avremos de dezir, en la que antes de tener edad legitima para ello, contraxo matrimonio por palabras de presente, sino es, que despues de tenerla, le aya ratificado, pues el primero no avia sido valido, i assi ni aun pudo passar en fuerça de esponsales de futuro, salvo, siesso se dixo, i cautelò expressamente, segun se colige de muchos Textos, que assi lo enseñan. r [L. quæsitum de sponsal. l 4. de rit nupt. c. puberes, cap. literis, de de spons. impub. l. 6. tit. 1. p. 4. cum alijs apud Me, d. c. 20. n. 32.]

De los quales infiere Bartolo, s [Bart. in dict. iurib.] que la condicion de las bodas, no se cumple con las invalidas, I mas en nuestros terminos alega Baldo otro Texto, s [L. 1. D quod falso tutore, ubi Baldus.]que dize le aprendio de Bartolo, i que es muy singular para probar, que el marido no puede ganar la parte, que por ley ò por estatuto se le concede en los bienes de la muger, si caso con ella, siendo menor de doze años, i murio antes de averlos cumplido, i ratificado el matrimonio, aunque se verifique, que ya la passò i tuvo en su casa, i llevò todas las cargas del matrimonio. Del qual Texto, i dotrina hazen tambien mencion Bartolo, i otros muchos Autores, que latamente refieren Tiberio Deciano, Vivio, i Vincencio Carrocio. t [Bart. in l. nihil, D. rer. amit. Decian. resp. 33. vol. 4. Vivius decis. 220. num. 12. Carroc. in c. cum quid, de reg. iur. in 6. postsext. limitat n. 3. & plures alij apud Me, d. cap. 20. nu. 34.]

Mayor dificultad tiene otro punto, que se ofrece en esta materia, conviene à saber, si supuesta la decision de las dichas cedulas, se excluirà tambien de la succession de estas Encomiendas la esposa, que contraxo verdadero matrimonio por palabras de presente, i viviò en èl por tiempo de seis meses, ò mas, si se probare que no llegaron à consumarle, ò que aunque assi fueron i estuvieron casados, no intervino entre ellos mutua cohabitacion?

Caso, que suele acontecer muchas vezes, i que quando esto se escribe, està pendiente en el pleyto reñido del Excelentissimo señor Duque del Infantado, que pretende aver sucedido à la Excelentissima señora Duquesa, i Marquesa de Montesclaros su muger, ya difunta, en una gruessa Encomienda que gozaba, por dezir estuvo casado con ella, por palabras de presente mas de seis meses, aunque no consumò matrimonio, ni la avia llevado à su casa por ser muy niña.

I por la parte afirmativa, que es, que debe ser excluido de la succession de la esposa, se puede ponderar, que las cedulas referidas, repetidamente hablan de la de las Mugeres, la qual palabra, aunque tomada en general, comprehende à todas las del genero femenino, de qualquier edad, estado, i condicion que sean, como lo dizen Vlpiano, Modestino, i otros Iurisconsultos, v [L. argentum 25. §. muliebri, D de auro, & arg. leg. l. servis 81. §. mulieris, de leg. 3 l mulieris 13. de verb. signif.]si se toma en su propria i rigurosa significacion, no se suele adaptar sino à las casadas, i que ya han conocido varon, segun se prueba por otros Textos expressos, x[^2]i por muchos Autores de buenas letras, que para ello juntan Brissonio, i los demas que escriben de las palabras del derecho. I sobre todos lo dixo aun con mayor expression Tertuliano, y [Tertul. in libro de velan. virg. vide verba apud Me, d. c. 20. n. 38. & seqq.]valiendose para esto del comun estilo, que en todas naciones, (como en la nuestra) se halla, de llamar Mugeres à las casadas, i ya madres de hijos, ò de familias.

[^2: L. si collactaneus 13. de man. vind. l. alioqui 11. de cont. empt. l. ex empto 11. §. si quis virgines, de act. empt. cum alijs ap. Briss. Kalviu. Hottom. & alios, de verbo. iur. verb. Mulier, Me, d. c. 20. n. 37.]

I mirando à esta costumbre, dize Alciato, z [Alciat. 4. parad. c. 7.]que la palabra uxor en latin, que corresponde à la nuestra Castellana Muger, solo puede aplicarse à la que se llevò, i passò ya à la casa del marido, i celebrò su Hymeneo con toda solemnidad, i no à la que solo està desposada i apalabrada, aunque ya sea su legitima muger.

Lo qual antes dèl avia dicho Saliceto, referido, i seguido por Decio, a [Salycet. in l. cum inte. n. 67. C de don. ante nup. Decius. cons. 540. n. 78.]diziendo, que antes de la copula, no parece, que se puede dezir propriamente, que una muger estè en el uso, i poder de su marido, ni que la quadre el nombre de uxor, que segun ellos piensan se derivò de este uso, aunque se engañan, porque es muy diferente su ethymologia, i derivacion, tomada del verbo Vngo, que significa ungir, i de la costumbre de los Romanos, de que la muger atasse unas vendas de lana en los postes de la casa de su marido, quando era llevada à ella, i las untasse con unto de puerco, ò de lobo, con que pensaban, que se expelian de aquella casa todos males, i infortunios en lo de adelante, como lo dizen Servio Gramatico, i otros muchos que de esto tratan, b[^3]refiriendo juntamente todas las ceremonias, formulas, i diferencias, que en varias naciones, i en particular en la Romana, se usaron, de llevar, i passar las mugeres à la casa de los maridos, i de tenerlas, mediante esto, por justas i legitimas.

[^3: Servius 4. Aeneid. Arnob. 3. adv. gent. latè Tiraque. in l. 10. connub. ex n. 38. & alij plures apud Rosin antiq. Roman. lib. 5. c. 37. Kalvin. verbo uxor, & Filesac. 2. select. tract. 7. de vxore, iusta & Me, d. c. 20. n. 41.]

Lo segvndo, haze por la mesma opinion, que aunque es verdad, que por todo derecho se contrahe verdadero i legitimo matrimonio por solos los esponsales de presente, aunque ni se aya consumado, ni passado la novia à la casa del marido, c [L. nuptias, D. de reg. iur. c. fin. de despons. imp. l. 13 tit. 7. p. 1. cum alijs.]todavia no se puede negar, que antes de la copula, i cohabitacion, no parece que se puede llamar pleno i perfecto, como lo dizen algunos Textos del Decreto. d [Cap. cum societas, & cap. cum initiatur 27. q. 2.] I lo muestra aun el vulgar modo de hablar, en que hasta que esto se haga, no damos al matrimonio nombre de Casamiento, sino de Desposorio, i à los casados de Desposados, aunque se aya contrahido por palabras de presente, porque juzgamos, que con ellas se comiença, i con la copula se consuma, como lo dizen otros Textos, i infinitos Dotores, e [Cap. ex publico, de convers. coning. d. c. cum initiatur, cap. desponsatam 27. q. 2.]que refieren Alciato, Tiraquelo, i Thomas Sanchez. f [Alciat. consil. 6. n. 6. lib. 8 Tiraq. d. glos. 2. n. 20. Sanch. de matr lib. 1. disp 1. nu. 3. & seqq. & alij apud Me, d. c. 20. n. 43.]

I à esto miran nuestras leyes Recopiladas, que siempre à estas tales las llaman esposas, Qualquier esposa, ora sea de presente ora de futuro. g [L 52 Taur. quæ est l. 4. titul. 2. libr. 5. Recop.]I las palabras de Tertuliano, en que dize: La desposada en cierto modo se puede tener por casada, pero entre uno, i otro, ay gran diferencia. h [Tertulia de veland. virginib. ibi. Desponsat. quodammodo nupta, tamen inter quodammodo & verum, satis interest.]

En cuya conformidad, no parece que vamos sin fundamento en dezir, que el matrimonio que nuestras Cedulas requieren, se ha de entender del consumado, i que el nombrar tantas vezes marido i muger, no pudo ser con otro fin que el de querer excluir los solamente desposados. Porque las palabras de los estatutos, siempre se deben recebir, explicar, i praticar, en su mas plena, propria, i principal significacion, i en aquel modo que el comun uso de hablar las explica i recibe. i[^4]

[^4: L. 1. §. quæ in perpetuum, D. si ager vectig. c. si quem, de sent excom. l. libellorum, §. quod tamen, de leg 3. cum latè adductis à Velasc. in axiom. iur. lit. V n. 37. & nu. 191. & à Me, d. c. 20. nu 45. & 46.]

A los quales añado una muy notable doctrina de Baldo, que despues de otros muchos refieren i siguen Tiraquelo, i Thomas Sanchez, k [Bald in l. 1. 2. lect. de rei vind. & in c. iure vit. de probat. Tiraq. d. glos. 2. nu. 23. Sanch. lib. 2. de matrimon. disp. 22. nu. 13. & seqq. Ego, d. c. 20. n. 47.]en que enseña, que aunque el marido puede aprovecharse de su muger, i forçarla para ello, quando no quiera, esso se ha de entender despues, que ya la aya passado à su casa i poder, pero no si todavia està en la casa de sus padres, ò en el camino, porque antes no parece aver adquirido en ella entero dominio.

Lo tercero, se puede considerar en favor de esta parte, que no solo las palabras de las dichas cedulas, sino tambien el sentido, i intento que tuvieron para conceder la succession de que vamos tratando, parece que resisten à los desposados, que aun no han cohabitado, ni consumado matrimonio. Pues fue de que procreassen hijos, con que se pudiessen poblar, i ilustrar, i defender las provincias de las Indias, como ya queda dicho. Lo qual no se consigue con solos los esponsales, aun que sean de presente, antes de la consumacion del matrimonio, como singularmente lo dize Baldo, l [Baldus in c. Capellanus, de ferijs in fine.]en un caso semejante de la ley, que en todo, ò en parte dà succession reciproca à las mugeres en los bienes de los maridos, ò à los maridos en los de las mugeres. Enseñando, que la ley que requiere matrimonio copulado, no procede en el que esta perfecto solo en quanto al consentimiento.

La qual dotrina siguen comunmente todos los Dotores, Legistas, i Canonistas, m [Paul. Castrens. in l. penult. n. 3. C. de Episc. & Cler. Mencha. 1. usu freq. c. 3. n. 21 vers. Sed sane, & alij apud Osualdum ad Donel. lib. 14. com. c. 5. lit. D & Me, d. c. 20. n. 49. & 50.]i dan por razon, la mesma, que para el nuestro llevo apuntada, conviene à saber, que estas leyes se fundaron en dar estas successiones à mugeres, ò maridos à falta de hijos, para compensar las cargas i expensas del matrimonio, i procurar la procreacion de los mesmos hijos. I assi se han de entender de matrimonios tales, en que mediante la copula se puedan engendrar los hijos, i mediante la mutua cohabitacion se hagan los dichos gastos, i expensas; i que por el consiguiente, donde esto no interviene, cessa el efeto de la ley, pues cessa su razon, su intencion, i su presupuesto. n[^5]

[^5: L. adigere, §. quamvis, D. de iur. patrem, cum alijs, apud Barb. in l. 1. sol. matrimon. var. n. 81. & 3. p. nu. 32. Velasc. in axiomat. iur. litt. L. nu. 22. Surd. cons. 150. n. 78 & Me, d. c. 20. nu. 51. & 52.]

Lo qvarto, considero por la mesma opinion, lo que assi nuestros Autores del Reyno, como otros de fuera dèl, suelen dezir, tratando de las ganancias, que por leyes, ò por estatutos municipales se mandan comunicar, constante el matrimonio, entre marido i muger. Conviene à saber, que esto por ningun caso se podrà ni deberà praticar entre los esposos de presente, no aviendose aun llevado la novia à la casa del marido, ò cohabitando con èl, como consta de lo que refiriendo à Palacios Rubios, Covarruvias, Avendaño, Gutierrez, i otros, trata, i resuelve Ioan Garcia, o [Ioan. Garc. de coniug. ac quæstu, n. 52.]limitandolo luego, solo en caso, que con verdad se probasse, que el marido, usando ya del derecho de tal, i con la esperança de llevar la muger consigo, tuviesse ya en su poder el dinero de su dote, i començasse à negociar con èl, en la qual limitacion, tambien le siguen Matienzo, Azebedo, i otros Autores. p [Matienz. in l. 2. titul. 9. de las ganancias, lib. 5. Recop. n. 2. Azeved. ibid. & alij apud Gammam, & eius Addit. decis. 176. n. 2. & Me, d. c. 20. n. 53.]

I ay otros muchos casos semejantes à estos, en los quales, aun no basta estar consumado el matrimonio, sino estuvieren velados los que se casan, i vivieren ya de consuno. Como se podrà ver en los que refieren Angelo, i otros Dotores, sobre una ley del Codigo, q [Angel. & DD. in l. sancimus, C. de nup.]i los de nuestro Reino, sobre la 52. de Toro, que ya se halla recopilada. r [L. 4. tit. 2. libro 5. Recop. ubi Matienz. & Azeved. & alij plures ap. Tho. Sanch. de matr. lib. 1. disp. 23. n. 1. & Me, d. c. 20 nu. 55.] La qual no dà cosa alguna de arras i donaciones antenupciales à la esposa de presente, si el matrimonio no se huviere consumado, ò el marido no la huviere besado. I en el caso del beso, solo le dan la mitad de las dichas cosas.

Todo lo qual, aun es mas de ponderar, porque estas leyes, i casos, son de los favorables, i todavia no dan extension de desposadas à casadas, por donde parece, que no es mucho no la admitamos en esta de la succession de nuestras Encomiendas, que se puede tener por odiosa, i digna de restringirse, por lo menos en quanto llama al de los casados, que sobrevive, à la succession de la del que muere, en que ya se introduce algun deseo de que se muera, el qual es detestable en todo derecho. s [Dixi latè supr. hoc lib. c. 7 & vide text. in c. de testanda, & cap. nec aptande, de conces. præb. lib. 6. cum alijs apud Me, d. c. 20. n. 55. & sequent.]

Lo qvinto, i ultimo considero, que por las razones dichas, aun que ninguno las ha puesto tan ilustradas, son casi infinitos los Dotores, t[^6]que en terminos de semejantes estatutos, quedan al marido la succession en los bienes dotales de su muger, requieren precisamente, que ayan consumado ya matrimonio, i no admiten de otra suerte à ella al esposo por palabras de presente. I lo mesmo, quando el estatuto permite, que pueda el marido dexar à su muger la parte de su hazienda que quisiere à su voluntad, diziendo ser esta la mas verdadera i comun opinion, i que la contraria està reprobada en pratica, i en todos Tribunales de Italia, Francia, España, i otras provincias, por que se requiere matrimonio consumado, i cohabitacion mutua para gozar de tales herencias, i esto en tanto grado, que ay algunos que añaden, que aun no bastaria que entre los tales casados aya avido copula, si essa fue antes del matrimonio. u [Coneer. 3. variar. c. 11. à nu. 116. & alij ap. Me ubi sup. in fin.]

[^6: Bald. post alios antiquiores in l. non sine, C. de bon. quæ lib. latiss. Salyc. per sex columnas, in l. cum in te, C. de don. ante nup. & plures alij ap. Tiraq. post leg. conn. glos 2. nu. 19. & seqq. Zevallos quæs. 110. Gamm. decis. 124. Sanch de matrim. lib. 1. disp. 1. num. 5. Giurb. ad consuet. Messan c. 1. glos. 1. nu. 47. & Me omnino videndum d. c. 20. n. 59.]

Pero aunque los argumentos considerados por esta parte, tengan en si la fuerça que por ellos parece, no faltan Autores que por otros, no menos fuertes, siguen i defienden la contraria, los quales ponderarè brevemente, dexando por aora este articulo problematico, i indecisso, hasta ver lo que el Real Consejo declara en el pleyto que como dixe, pende sobre el actualmente.

El primero sea, que no parece podemos negar à los esposos, i esponsales de presente, todos los efetos, provechos, i privilegios del verdadero matrimonio, pues segun las reglas ordinarias de ambos derechos, i en que todos los Dotores convienen, a[^7]con solo el consentimiento se perficiona, sin necessitar de la copula ò consumacion, para que pueda i deba ser tenido por tal. De que despues de otros dixo mucho Iuan Gutierrez, b [Ioan Gutie. Canon. quæst. 1. p. q. 17.]disputando aquella question, si el Papa puede dispensar sobre el matrimonio rato, i no consumado?

[^7: L. nuptias 30. de reg. iur. l. cum hic status, § si divortium, D. de donat inter cap. fin. de spons. duor. d. c. sufficiat, & c. cum initiatur, & c. coniuges 27. q. 2. l. 13. tit. 7. p. 7. cum latè adductis à Th. Sanch. de matrim. disp. 1. n. 3. Giurba ad consuet. Messan. c. 1. glos 1. p. 1. n. 26. Barbosa in rubr. sol. matrimon. 2. p. à nu. 105. Valenz. cons. 66. 2. 10. & Me d. c. 20. n. 60. & seqq.]

I Yo les añado un Texto maravilloso, i muy à proposito para los terminos de nuestra question, donde el Iurisconsulto Vlpiano, c [Vlp. 1. cap. in l cui fuerit 15. de cond. & demonstr.]siendo preguntado, si hechò un legado à una muger, con condicion, que se casasse, ò para quando se casasse dentro de la familia, se le deberia luego que se despossò por palabras de presente, aunque el marido no la aya llevado à su casa, ni conocido carnalmente? Respondio que si, dando por razon, la que llevo dicha, de que el matrimonio no se haze por la copula, sino por el consentimiento.

Lo segvndo, porque atendidas las cedulas antiguas i nuevas, que para la succession de las Encomiendas llaman à las mugeres, no parece que requieren mas, de que lo ayan sido legitimas de los maridos difuntos, i estado, i vivido casadas con ellos in facie Ecclesiæ, por tiempo de seis meses. Las quales palabras, bien se verifican en los esposos de presente, aunque no aya intervenido copula, ni los maridos ayan llevado ya à sus casas à las mugeres, pues no por esso lo dexan de ser suyas, desde el dia que se desposaron en la forma dicha.

I el comun estilo i modo de hablar, desde èl mesmo les dá à ellas el nombre de Mugeres, i à ellos el de Maridos, como consta de muchos Textos, d [L. in legibus, D. de rit. nup. cum alijs sup. relat. l. 2. in fin. tit. 1. p. 4. l. 26. tit. 11. ead. part. cum alijs ap. Lup. in tract de illegit. p. 1. n. 1. & seqq. & Me, d. c. 20. n. 65.]i de lo que dizen Servio i San Ambrosio, e [Servius 2. Aeneid. Amb lib. 1. epist. 1. vide verba ap. Me, sup. n. 65.]distinguiendolas desde entonces con este nombre, de las que retienen el de Virgenes innuptas, ò por casar.

I para comprobacion de lo mesmo, juntan otras muchas cosas Fanucio, f [Fanucius de lucro dotis.]respondiendo â los que dizen, que el comun uso de hablar està en contrario, i que no se llaman casados, sino desposados, los que aun no han consumado matrimonio I Filesaco, g [Filesacus d. lib. 1. select. pagin. 100. & 249]explicando à S. Agustin, i ò otros, que llaman Innupta à la Virgen Maria nuestra Señora, porque aunque estuvo casada con el glorioso San Ioseph su Esposo, no se juntò con èl.

I esto que dezimos, serà mas cierto, si ya recibieron las bendiciones Nupciales, que en nuestro vulgar llamamos Velaciones, de las quales, i su institucion i significacion, i en lugar de que costumbres i ceremonias de los antiguos, se subrogaron, tratan algunos Textos i Autores dignos de leerse. h [Cap. 1. & 3. de secun. nup. cap. hæc imago 33. q. 5 cum alijs ap. Mainar. decis. Tholoss. 55. nu. 11. lib. 4.]I en nuestros terminos Riminaldo, Gotofredo, Hotomano, i muchos Autores de nuestro Reyno, i[^8]que resuelven, que el matrimonio assi contraido, i mas despues de las velaciones, consigue todas los efetos, i provechos de perfeto i verdadero matrimonio, aunque no aya consumado, i assi desde entonces no se pueden hazer donaciones entre tales casados. I entrando el marido en Religion, gana la esposa todo lo que ganara despues de su muerte, lo qual descubre que no se requiere consumacion; i quedan irrevocables las mejoras, que los padres hazen en sus hijos por causa de casamiento.

[^8: Rimin. Iun. cons. 534. n. 34. & seqq. lib. 5. Gotofre. d. l. cui fuerit, Hotom. 4. obs. c. 26. l. 47. Tauri, ibi: El hijo, ò hija casado, i velado, ubi DD. & latè Greg. Lop. Valdes, Thom. Sanch. Ioan. Gutierr. Molinus, Perez de Lara, & alij apud Valenzuel. d. consil. 66 n. 11. & Me, d. c. 20. ex n. 67. ad 71.]

Porque en efeto, donde la ley, ò el estatuto no piden mas de matrimonio, no avemos de salir en caso de duda de sus palabras. k [L. 1. §. licet D. de exercit. act. ibi: In re igitur dubia melius est verbis edicti servire, cum alijs apud Velasc. in axiom. iur. lit. L. n. 21. & lit. V. n. 86. & Me, d. c. 20. n. 71.]I pues este de que tratamos lo es, i las cedulas referidas solo requieren que sea contraido In facie Ecclesiæ, à quien quadran i convienen las palabras de la ley, no parece le podemos negar su disposicion. Especialmente si añadimos, que aun ay Textos, i Autores, l [c. fin. de frigid. & malef. c. fin. qui filij sint legit. c. 1. & 2. de matr. contr. interd. Eccl. Tira. in l. si vnquam, verbo Donatione, nu. 179. & Covar. 2. p. de spons. c. 1. n. 12]que dan à entender, que aun en las que requieren expressamente matrimonio Copulado basta el perficionado con solo el consentimiento, aunque no se aya seguido la copula.

Lo tercero, haze en favor de esta parte, que aunque sea verdad lo que ponderamos por la contraria, de que en dar esta sucession de las Encomiendas à las mugeres, se tuvo atencion à la procreacion de los hijos, la qual no se puede conseguir por el matrimonio no copulado. Essa consideracion fue secundaria, porque la primera i principal fue remunerar los benemeritos de las Indias, i mirar por su comodidad i consuelo. I assi, esta es, la que principalmente se debe atender, i verificar, segun las reglas Brocardicas del derecho, i otras, que muy en nuestros terminos, tratando de los privilegios, que por èl se conceden al dote, junta Pedro Barbosa. m [L. si quis, D. si cert. pet. l. 1. de auth. tut. cum alijs ap. Tiraq. de cess. causa, limit. 12. in fin. Surd. cons. 67. n. 31. Barb. in l. 1. sol. matri. 1. p. ex n. 63. & n. 84.]

I la mesma haze, que no se aya de tener por odiosa, sino por favorable, como lo son todas las que se encaminan à semejantes remuneraciones, como lo dizen todos los Dotores, i està ya apuntado en otro capitulo. n [Tex. & DD. in l. penult. de const. Princ. Sarm 1. selec. c. 12. Cabed decis. Lus. 95. ex n. 1. Valen. cons. 155 n. 4. tetigi sup. c. 3. & 17.]

I yendo con esta suposicion, estamos en terminos de otra dotrina, que muy en los nuestros enseña, que en los estatutos favorables, i aun en los indiferentes, siempre estas palabras, Marido, Muger, ò Matrimonio, comprehenden los desposados, i esponsales de presente, aun antes de la consumacion del matrimonio, como despues de Panormitano, i otros Autores antiguos, lo resuelven copiosamente Tiraquelo, Gregorio Lopez, Giurba, i otros Modernos, o[^9]que aun se atreven à dezir, que por justa extension, aun se podràn tener por comprehendidas las esposas de futuro, fundandose en un buen Texto, por cuyo argumento lo enseñaron en èl, Bartolo, Alberico, Paulo, i otros Dotores comunmente. p [Bart. & alij per text. in l. non sine.]Demanera, que siendo esto assi, no parece que ay razon bastante para que en el caso de nuestra question requiramos matrimonio consumado, i mutua cohabitacion.

[^9: Panorm. Belin. & alij in cap. 3. loco de præsum. Iass in l. venia, C. de in ius voc. Tiraq. d. glos. 2. nu. 25. Gail 2. obs. 80. n. 4. & 5. & alij plures ap. Greg. Lop. in l. 7. titul. 13. part. 6. verb. Con ellas, Giurba ad consuet. Messan. c. 1. glos 1. p 1. n. 26. & Me, d. c. 20. n. 75.]

I mas si consideramos, que las ultimas cedulas de los años de 1575. y 1603. que estan referidas, no vinieron à quitar, ò estrechar nada de lo favorable, que en si contenian las passadas, sino solo à obviar los fraudes, que se cometian en contraher estos matrimonios en el articulo de la muerte, como se echa de ver por sus prefaciones, i decisiones, i à solo este fin endereçaron el nuevo precepto, de que estuviessen i viviessen casados in facie Ecclesiæ seis meses: Pero en lo demas todo lo quisieron dexar i dexaron, como estaba dispuesto por las cedulas anteriores, i leyes del derecho comun, con las quales siempre se presume que se quieren conformar las nuevas. q [L. commodissimè, de liber. & posth. l. conficiuntur, de iur. cod. latè Menoch. libr. 4. præs. 21. nu. 35. & præs. 202. à n. 1.]I para esto se toma mucha luz de sus palabras proemiales, que son la mejor llave para abrir, referar, i declarar todo lo que pudiere parecer dudoso en qualquiera disposicion. r [L. fin D. de hæred. instit. ubi DD. l. regula, §. fin. de iur. & fact. ignor. ubi Bald. omn. viden. & plures alij ap. Verasc. in ax. iur lit. Me 198 & Ego d. c. 20. n. 78.]

Lo qvarto i ultimo considero, que si este punto se ha de vencer en fuerça de opiniones i autoridades, aunque son tantas, como vimos, en el quarto argumento que dexo hecho en favor de la parte contraria, las que convienen, en que al matrimonio no consumado, no se le deben dar los efetos, successiones i privilegios, que por leyes ò estatutos se conceden à los casados: no son menores en numero, ni en estimacion de dotrina los Autores que afirman, que solos los esponsales de presente bastan para conseguirlos, aun antes de intervenir copula, ô cohabitacion, pues por solos ellos queda perfeto el matrimonio, como se ha dicho.

I assi afirma Paulo de Castro, s [Paul. Castré. post glos. in d. l. cui fuerit, de cond. & demonstrat.] que èl lo aconsejò muchas vezes, i que vio que lo aconsejaron otros. I Bartolo, t [Bart. in l. Titio 100. §. Titio gener. de condit. & demonstr. & melius in l. nihil interest 15. D. rer. amot. per text. ibi, ubi Gotofr. in notis alia iura adducit.]siguiò en muchos lugares esta mesma opinion, ponderando para ella un Texto expresso, que dize, que el no cohabitar marido i muger, no impide que conste entre ellos el matrimonio. I tambien la siguen, despues de otros muchos que refieren, Gregorio Lopez, i Palacios Rubios. u [Greg. Lop. in l. 13. tit. 7 p. 6. verb. Desamparadas, Palac. Rub. in repet. Rub. §. 55. n. 9.]El qual afirma le parecen frivolos los fundamentos de Saliceto, que es quien mas nervosamente ha insistido en la opinion contraria.

La qual dize Francisco Mozio, x [Mozius de contract. tit. de matr. c. de natur. matrim. c. 41.] que aun que en punto sutil de derecho se puede tener por mas verdadera, estotra es la que se ha de guardar i seguir en la pratica, con quien contesta Dionisio Gotofredo, refiriendo à Gail, y [Gothof. in d. l. cui fuerit, Gail, & Greveus, lib. 2 obs. 80. n. 3.]que es de la mesma opinion, i por ella traen tantos Autores otros Modernos, que podemos, con remitirnos à ellos, escusar prolixidad de su alegacion. z[^10]

[^10: Plurimi ap. Zevall. q. 110. ex nu. 1. Mangol. de imputat. q. 188. Petrus Barbosa in l. si ante, D. sol. matr. Gratian. decis. 230 Alvar. de Valasc. de privil. pauper. q. 56. nu. 69. & Ego omnino vid. d. c. 20. nu. 80.]