CAP. XXX.

CAP. XXX.

De los Pleitos, i despojos de las Encomiendas, i como i donde se han de sustanciar, i determinar estas causas? En explicacion de la ley que llaman de Malinas, i sus declaratorias.

VIsto ya lo que toca à la creacion, progresso, i resolucion de las Encomiẽ das Encomiendas , resta que digamos algo de los pleytos que se suelen mover en razon dellas, i ante que juezes se han de tratar, i seguir. I lo cierto es, que antiguamente esto era de la jurisdicion ordinaria, desuerte que en cada provincia los Governadores della conocian de los que alli se ofrecian, i de sus sentencias, guardando el orden del derecho, se apelaba à las Reales Audiencias, ò Chancillerias de las mesmas Indias, como consta de sus ordenā ças ordenanças antiguas, i de una Provision del Señor Emperador Carlos V. dada en Mon çon de Aragon à 25. de Otubre del año de 1533. dirigida à la Real Audiencia de Mexico, copiada despues para la de Lima el de 1536.
I esto se encargò otra, vez aun mas estrechamente, por el mesmo señor Emperador à la mesma Audiencia de Mexico por otra dada en Madrid à 14. de Agosto de 1540. mandando, Que conociessen de causas sobre repartimientos de Indios, sin remitirlas al Consejo, como ya de antes les estaba ordenado, i que de su sentencia, ò sentencias otorgassen la apelacion para èl.
I assi vemos, que en ellas se sustanciaron, i determinaron muchos pleytos, assi sobre la possession, como sobre la propriedad de estas Encomiendas, como se puede ver, por muchas cedulas que los refieren, i se hallan recopiladas en el segundo tomo de las impressas.
Pero despues, reinando aun el mesmo señor Emperador, se despachò otra Provision en 20. de Otubre de 1545. que por ser su fecha en Malinas, ciudad de los Estados de Flandres, se llama vulgarmente la ley de Malinas,
Extat, d. 2. tom. pag. 169.
i refiere ciertos capitulos de las nuevas leyes, en que se avia ordenado, que ningunas causas tocantes à Encomiendas de Indios, se tratassen ante los Governadores, ni Oidores de las Indias, ni aun tampoco en el supremo Cōsejo Consejo dellas, sino que privativamente se llevassen ante su Real, i Cesarea Magestad, para que aviendole hecho relacion dellas, proveyesse lo que tuviesse por mas conveniente. Pero, porque de esta ordenança se suplicò por los procuradores de las Indias, expressando los daños è inconvenientes que della resultabā resultaban , reformandola en parte, concluye, i manda: Que si alguno pretendiere derecho à Indios que estèn en la Corona Real, ò que los possea otro tercero, parezca en la Audiencia en cuyo distrito estuvieren los tales Indios, i ponga alli la demanda; i el Presidẽte Presidente i Oidores de la tal Audiẽ cia Audiencia den traslado à la otra parte, i dẽ tro dentro de tres meses hagan la proban ça, è informacion que tuvieren que hazer, hasta doze testigos no mas, i se cierre con esto el processo, i se embie cerrado ante los del Consejo de las Indias, sin otra conclusion, ni publicacion alguna, para que en èl visto, se provea lo que convenga, i sea justicia.
Pero porque en esta Provision no se dezia, como avian de ser citadas las partes, para que pareciessen en el Consejo à proseguir estos pleytos, se despachò otra cedula en Valladolid à 1. de Setiẽ bre Setiembre de 1548. que se llama, Segunda declaratoria de la de Malinas, por la qual se manda, que se citen al tiẽ po tiempo que los processos se embien à España, desuerte que no sea necessario bolver de acà à citarlos, ni | interpelarlos de nuevo, i luego otra el año de 1549. que dispuso esto mesmo mas claro.
I porque algunos despojaban à otros injustamente de sus Indios, i con esto sacaban provecho de su delito por mucho tiẽpo tiempo , por averse de traer los pleytos de este genero à España, con que los despojados llegaban tarde à conseguir el remedio de sus agravios, estatuyò que de estos despojos conociessen breve i sumariamente las Audiencias de las Indias, i para lo demas assi en possession, como en propriedad, remitiessen las partes al Consejo, por estas palabras: Ca Nos por la presente declaramos, que si despues de la data della, algun despojose huviere hecho de los tales Indios, por qualquiera persona que sea, aunque pretenda tener titulo dellos, por cuya color se aya atrevido i atreva à hazer el dicho despojo por su propria autoridad, haziendo fuer ça à otro que los possea, que en tal caso, quitando la fuerça i despojo, le tornen al punto i estado en que estaba antes que el despojo se hiziesse, reservando à cada una de las partes su derecho à salvo, assi en possession, como en propriedad. I el que quisiere mover pleyto sobre los dichos Indios, alçada la dicha fuerça, oirle heis, conforme à la dicha declaraciō declaracion suso incorporada, guardando en el proceder el tenor i forma della: i cō clusos conclusos los embiareis al dicho nuestro Consejo de las Indias, como por ella se manda; i antes que los embieis, hareis citarà las partes à quien tocare en forma, para que vengan, i parezcan en el dicho nuestro Consejo, por si ò por sus procuradores bastantes, en seguimiento del dicho negocio, dẽtro dentro del termino que os pareciere, apercibiẽ doles apercibiendoles , que no viniẽdo viniendo , ò embiādo embiando sus procuradores dẽtro dentro del dicho termino, en su ausencia, i rebeldia, avida por presencia, se verà, i determinarà en la causa, lo que pareciere de justicia, i los autos de la dicha citacion los hareis poner al fin del processo.
I como por ocasion de esta cedula sucediesse, que las Audiencias, con pretexto de los dichos despojos, se entrometian en mu chas causas, que concernian à la possession i propriedad de las Encomiendas, i de esto se quexasse el Fiscal en el Supremo Consejo de las Indias, fue necessario despachar otra Provision, Reinando ya el se ñor Rey don Felipe II. dada en Monçon à 11. de Otubre de 1563. la qual llaman, La quarta declaratoria de la ley de Malinas. I por ella se dispuso. Que sino es en caso de despojo de parte à parte, i hecho con violencia, i por su propria autoridad, no se entrometan las Audiencias à conocer en manera alguna, aunque sea sobre la possession de los Indios, ni en otros casos algunos que los Governadores i justicias proveyeren, salvo que sustancien el pleyto, i lo remitā remitan , como lo dispone la ley de Malinas.
Pero tambien de lo dispuesto por esta Provision, se ocasionò luego otro fraude, i fue, que como por ella se dezia que las Audiencias se inhibiessen de conocer i juzgar de possession de Indios, dada por qualesquier justicias i Governadores, algunos destos eran faciles en despojar à los verdaderos i legitimos posseedores, i dar à otros la envestidura de sus Encomiendas por solo su antojo i voluntad, i los assi despojados, pareciendoles que llegaria tarde el remedio, pues solo podian esperarle de España, dexaban de seguir su derecho. Por lo qual por el mesmo se ñor Rey se despachò otra provisiō provision dada en Madrid à 30. de Diziembre de 1571. que prohibio, que en lo de adelante ningunos de estos juezes particulares pudiessen dar, ni quitar possession de Indios por ningun titulo, sino solo los Virreyes, i Governadores que tenian poder para encomendarlos, i que fuesse nulo, i de ningun valor i efeto lo que de contrario se hiziesse, i que las Reales Audiencias lo revocassen i repusiessen por atentado.
I despues, aviendo escrito la de Lima, que muchas vezes no bastaba el termino de los tres meses, se ñalado por la ley de Malinas, para hazer las probanças en estas causas, se le respondio por carta del año de 1554. que quando le | pareciesse necessario pudiesse prorogar el dicho termino, no obstante la ley referida. I todo esto se les manda à las dichas Audiencias lo guarden precisamente en un capitulo de sus ordenanças de las del año de 1563. que està en el segundo tomo de las impressas, pagin. 172.
I porque en alguna dellas se bolvio à poner esto en duda, ateniendose à la cōteza conteza de una cedula que se despachò el año de 1580.
en que aviendose declarado, que el nieto ha de preferir al tio en la sucession de las Encomiendas, se les manda que assi lo guarden i executen en los negocios que se ofrecieren, se vino à despachar otra, dada en Montemayor à 20. de Hebrero de 1583.
que declarò, que no fue, ni era de la Real voluntad, que por semejantes dudas se frustrasse ni alterasse en cosa alguna lo proveido por la ley de Malinas, i sus declaratorias, i buelve de nuevo à mandar que se guarden, i decide i declara aver quedado en su fuerça i vigor.
Pero finalmente, porque las Encomiendas que antiguamente solian ser ricas i gruessas, vinieron à extenuarse mucho en algunas partes, i la experiencia fue descubriendo los muchos daños, gastos, i otros inconvenientes que se ofrecian, en que se huviessen de embiar al Consejo todos los pleytos de Encomiendas de Indios, para obviar estos daños, i encaminar su breve despacho, i el mayor util de los vassallos, emanò otra nueva Provision en tiempo del señor Rey don Felipe III. dada en San-Martin de Rubiales à 17. de Abril del año de 1610. que refiriendo casi todo quanto hemos dicho de la ley de Malinas, i sus declaratorias, ordena i manda, que lo dispuesto en ellas, por la variacion de los tiempos, i por otras causas que alli refiere, se temple, i modere desuerte de alli adelante, que solo se guarde, i pratique en las Encomiendas, que passaren de mil ducados de renta, quedando el juizio de los pleytos de las demas, reservado ò remiti do à las Reales Audiencias, como parece por sus palabras, que son las siguientes: Fue acordado, que debia mandar dar mi carta i Provision, por la qual ordeno, i mando, que sin embargo de lo dispuesto por la dicha provision i ley de Malinas, i declaraciones dellas, de aqui adelante, de los pleytos que se movieren en las mis Indias, Islas i Tierrafirme, descubiertas, i que se descubrieren, i qualquiera parte dellas, assi en possession, como en propriedad, sobre Encomiendas, i repartimientos de Indios, pensiones, ò situaciones sobre ellas hechas, que fueren de valor, i renta de mil ducados abaxo, conforme à las tassas de los tributos que estuvieren hechas, sin deducciō deduccion de cargas ni gastos, puedan conocer, i conozcan las dichas mis Audiencias Reales de las Indias, cada una en su distrito, como de los demas pleytos i negocios de que pueden, i deben conocer, quedandoles à las partes el grado i remedio de la segunda suplicacion en los casos que huviere lugar de derecho. I que los pleytos de las Encomiendas, i repartimientos, pensiones, i situaciones, que fueren de mil ducados de renta arriba, conforme à las dichas tassas de tributos por poco que exceda de ellos, i sin deduccion de cargas, i gastos, vengan al dicho mi Consejo, hechos, i sustanciados, i con las citaciones, i forma ordinaria de publicacion de testigos, para si las partes quisieren tacharlos, con que no exceda todo del termino de los dichos seis meses. I sobre los despojos, que huviere en las Encomiendas, pensiones, i situaciones, aunque sean de mil ducados de renta arriba, conozcan, i procedan las dichas mis Audiencias, como hasta aqui. I no solamente en los hechos de una parte à otra, sino tambien en los hechos por los Governadores, i justicia, de hecho, sin guardar el orden, i disposiciones de derecho, cedulas, i leyes de las Indias. I mando al Presidente, i los del mi Consejo de las Indias, i à mis Virreyes dellas, i à los Presidentes, i Oidores de mis Audiencias Reales de las dichas Indias, que guarden i cumplan, en lo que les tocare, esta dicha mi Provi | sion, sin ir, ni passar contra ello, sin embargo de las dichas leyes, cedulas, i ordenanças, i otras qualesquiera que aya en contrario, que en quanto à esto las derogamos, i revocamos quedando en lo de mas en su fuerça, i vigor, &c.
De todo lo qual, reduciendolo à compendio, se saca, que segun el tiempo presente en las Audiencias de las Indias, no se puede conocer de pleytos, ni causas de Encomiendas, pensiones, ni situaciones sobre ellas puestas, en possession, ni en propriedad, en passando de mil ducados de renta. Pero de los despojos de todas pueden conocer. I las causas que passarẽ passaren de mil ducados, solamẽte solamente las han de sustanciar dentro de seis meses, i despues de conclusas, remitirlas, citadas las partes, al Real Consejo de las Indias, para que alli se vean i determinen, i de esta ley de Malinas, i sus antiguas declaratorias, hizo alguna memoria Matienzo.
I de las mesmas, i de las mas nuevas que por su orden dexò referidas Antonio de Leon en su tratado de confirmaciones Reales.
Pero queriendo tocar aora algunas questiones de las muchas, que cerca de estas Provisiones i cedulas se suelen ofrecer en pratica, pongo en primer lugar la del inquirir i averiguar la razon, que pudieron tener para quitar à las Reales Audiencias de las Indias el conocimiento de estas causas, pues pueden conocer de otras mucho mas graves, assi civiles, como criminales, Sin que el Supremo Cō sejo Consejo se mezcle en ellas, porque antes por sus ordenanças le està mandado, que se las dexe sin avocarlas à si, sino muy raras vezes, para que se halle mas desembaraçado para las del govierno, que es su principal instituto.
I verdaderamente, aunque de las cosas que pueden pender de mera voluntad de los legisladores, no se suele pedir ni hallar razon, como lo dixo bien una glossa.
I esto de las Encomiẽdas Encomiendas todo pẽda penda de la del Principe, como tantas vezes lo llevo dicho; todavia po demos entender, que el inhibir las Audiencias truxo su origen de las revoluciones, i sediciones que en aquellos primeros tiempos ocasionaron estas materias de las Encomiendas, i sus distribuciones, en algunas provincias de las Indias, i de los malos tratamiẽtos tratamientos , que por ocasion dellas se hazian à los Indios, los quales fueron causa de que muchas vezes se tratasse de quitarlas del todo, como tambien lo he dicho. I como en essos mesmos tiẽ pos tiempos por aver tanto numero de Indios las Encomiendas fuessen muy gruessas, i los que las pretendian, i aspiraban à ellas, poderosos i belicosos, parecio al principio conveniente, que solo el Rey conociesse de sus causas, por la gravedad dellas, i poder de los litigantes. I despues por ser tantas sus ocupaciones, se cometieron privativamente à los de su Consejo. Porque, aunque se pudiesse, i debiesse deferir mucho à las Audiencias de las Indias, todavia porque los ministros dellas, como las habitabā habitaban , podian tener algunas amistades, ò otras dependencias con los litigā tes litigantes , parecio mas seguro traerlas al Consejo donde mas libre i maduramente se viessen i determinassen en la forma que se ha referido.
Porque siempre, para causas grandes, i entre Magnates desea el derecho muchos i grandes juezes, como lo dizen algunos Textos.
I se puede probar por el simil de las causas, i pleytos de Tenutas de los Estados i Mayorazgos de España, que por las mesmas razones se hallan privativamente reservadas al supremo Consejo de Castilla, segun parece por la ley Recopilada, que dellas tratan,
donde lo advierte Ioan Matienzo,
infiriendo luego individualmente à nuestras Encomiendas, i diziendo, que en ellas milita la mesma razon.
I lo mesmo procede en los feudos, cuyo remedo son estas Encomiendas, porque en ellos es regla assentada, que quando los pleytos se forman entre dos vassallos, que contienden sobre el feudo, solo el | señor puede conocer dellos. I quā do quando entre los vassallos, i el mesmo señor, los Pares de su Curia, i no otros juezes inferiores, como refiriendo muchos Textos, i Autores, lo prueba latissimamente Rosental,
diziendo, que aun procede, aunque los juezes sean legos, i alguno de los litigantes, ò ambos sean Clerigos, porque todavia la naturaleza del feudo vence este privilegio, de que Yo dixe ya algo, i lo acomodè à nuestras Encomiendas en el capitulo sexto de este Libro, i junta mucho el doctissimo i meritissimo Arçobispo de Mexico don Feliciano de Vega en sus Comentarios sobre las Decretales.
I aora añado, que lo mesmo passa en el juizio de las Tenutas, de que acabo de hazer memoria, el qual, aunque sea contra Clerigo que possee, i que le hazen reo necessario, se ha de ventilar en el dicho supremo Consejo de Castilla, i no ante el juez Eclesiastico del reo, como lo dizen Paz, i otros,
testificando ser esta la mas verdadera, i recebida opinion, ora sean los bienes jurisdicionales, ora no lo sean, i reprobando la contraria, que siguiendo à Marta, i otros que refiere, trae en su Politica Castillo de Bobadilla.
I assi, nunca vi, ni oi, que de causas de Encomiendas, aunq̃ aunque pertenezcan à Monasterios, Hospitales, ò personas, i comunidades Eclesiasticas, por particular dispensacion, se ayan seguido los pleitos en Tribunales Eclesiasticos, sino siempre en el Consejo de las Indias, ò Reales Audiencias dellas, en conformidad de las Provisiones, i cedulas referidas, que se deben observar, i praticar tan precisamente, que aunque sea por consentimiento, ò error delas partes, no se puede prorrogar la jurisdicion de otros juezes, ni de las Audiencias, fuera de los casos que les estan remitidos, aunque no se oponga en contrario declinatoria; porque de esta no se necessita, quā do quando por la ley, ò el estatuto està quitada totalmente la jurisdicion al inferior, i reservada al superior, como lo pruebā prueban muchos Textos, i Autores, i entre ellos Paz, hablando en lo de las Tenutas, i resolviendo, que qualquier Tribunal, fuera del Consejo, es para ellas incompetente, i que si las partes se cōformaren conformaren en ir ante otros juezes à tratarlas, seràn vistos dexar aquel camino, i remedio, i querer litigar solamente sobre el possessorio ordinario.
I esto es verdad en tanto grado, que no solo deben las Reales Audiencias abstenerse del conocimiento de estas causas, quando les consta notoriamente, que exceden en cantidad, ò en calidad, de las que les estàn cometidas, ò permitidas, sino tambien quando ay alguna probable razon para hallarse dudosos, si les toca, ò no su conocimiento, como si ay duda en si el pleito es de mero espolio, ò de juizio de possession, ò si la Encomienda, mirados sus gastos, i contribuciones, ò quiebras que puede aver avido en ella, excede, ò no excede los mil ducados de rẽta renta Por que entonces lo mas seguro serà abstenerse de su conocimiento, i remitirle al Consejo, assi por la regla que enseña, que al Principe le toca declarar las dudas de sus rescriptos, i privilegios,
como, porque pecan mortalmente los juezes, que se entrometen en pleitos, en que entran dudosos de su jurisdicion; porque la certeza, i seguridad deella, debe preceder su exercicio, i conocimiento, segun las dotrinas de Teologos, i Iuristas, que de esto tratan.
Lo segvndo, cerca de la dicha ley de Malinas, i sus declaratorias, se puede, i suele dudar, si supuesto que ordenan, que en el supremo Consejo de las Indias se determinen las causas de las Encomiendas, que se ofrecen entre particulares, ora estèn puestos los Indios en la Corona Real, ora los possean los dichos particulares, que avremos de dezir, i praticar, quando el Fisco es el actor, i pretende, que algun particular ha de ser privado de los Indios, que in| justamente possee, ò que no debe gozar dellos, por aver cometido culpa digna de privacion, i que se han de aplicar à la Corona Real?
I parece â primera vista, que debemos dezir, que el Fisco no se comprehende en las dichas leyes, sino que ha de seguir estos pleitos en las Audiencias, pues en èl cessan las razones que obligaron à mandar se llevassen al Real Consejo. I tambien porque tiene privilegio,
de que brevemente, i de plano sea integrado en los derechos que le competen, i que nunca litigue desposseido. I particularmente, porque por una cedula dada en Vallalladolid à primero de Março de 1552. i otra de Madrid de 17. de Iulio de 1572.
Extant d. 2. tom. pag. 229.
se manda à las dichas Audiencias, que quiten los Indios que tuvieren Clerigos, Obispos, i Monasterios, i los reduzgan à la Corona Real. I por otra dada en Valladolid à 18. de Iulio de 1551.
Extat d. 2. tom. pag. 233.
se manda, que por las mesmas Audiẽcias Audiencias , se guarde el capitulo de las nuevas leyes, del año de 1542. en que se ordenò, se quitassen los Indios à todos aquellos, que constasse los tenian sin titulo legitimo; demanera, que parece, que como sea en favor del Fisco, pueden proceder en estos negocios.
Pero sin embargo, Yo siento lo contrario, en caso que el particular, à quien el Fisco pide, ò pretende quitar la Encomienda, tuviesse alguna legitima, ò por lo menos colorada causa para posseerla. Porque hallo, que es general la determinacion de las cedulas referidas, para quantos pleitearen, ò quisieren pleitear sobre Encomiendas en possession, i en propriedad, i que se ayan de remitir, i remitan al Real Cōsejo Consejo de Indias. I como esto se ha de guardar, quā do quando el particular pide cōtra contra el Fisco; assi tambien quando el Fisco contra el particular, porque no deben ser desiguales los juizios, ò claudicar, como lo dizẽ dizen las leyes, i sus Dotores,
i nuca nunca se dedigna el Fisco de que sus derechos se igua len à los privados, i usa del comũ comun , sino es donde especialmente se halla privilegiado.
I assi vemos, que en los Feudos, los Pares de la Curia igualmente juzgan, quado quando el señor pleitea sobre ellos, ò sus investiduras, contra los vassallos, que quando los vassallos contra sus señores, como lo dizen los Textos, i Autores que tratan de ellos.
A lo qual no repugnan las cedulas que ponderè en contrario, ni que el Fisco nunca suele litigar desposseido. Porque proceden, i se han de praticar sin duda, solo en los casos de que hablan, conviene à saber, donde el Fisco tiene, ò entra fundando su intencion, i aquel con quien litiga no es posseedor, sino intruso, i injusto detentador de la Encomienda, sin titulo alguno, ni aun colorado. En el qual caso es justo, que las Reales Audiencias le restituyā restituyan luego, como tambien pueden, i deben restituir à qualesquier particulares, despojados de hecho, segun la ley de Malinas, i sus declaratorias, que dexo citadas.
I avida consideracion à lo dicho, puede el Fisco compeler à todos, i qualesquier posseedores de las Encomiendas, por edicto, i pregō pregon publico, ò en la forma que mas conveniente le pareciere, que parezcan à exhibirle los titulos dellas, como se halla dispuesto en una cedula del año de 1551 i en el capitulo 18. de la instruccion del Virrey del Perù,
Extant d. 2. tom. pag. 312.
de que haze mencion el Licen. Antonio de Leon.
Porq̃ Porque aun que regularmẽte regularmente nadie està obligado à exhibir à otro el titulo de su possessiō possession , como se dispone en derecho,
esso se limita enlos que pretẽdẽ pretenden tenerle en cosas agenas, ò quando el comũ comun està cōtra contra ellos, i por el cōsiguiente consiguiente en qualquiera que se quiere defender à titulo de feudo, beneficio, ò enfiteosis, porq̃ porque està obligado à exhibirle, segun la comun opinion de los Dotores, supuesto, que es el fundamento de su intencion, i que no le mostrando, està contra èl la presunciō presuncion de que todas las cosas se presumen | ser libres. I assi en las materias jurisdicionales dizẽ dizen Gregorio Lopez, i otros muchos,
que porque el Rey entra fundando la suya en todos sus Reinos, aunque sea en tierras de Señores, i de Prelados, les puede pedir, i forçar le exhibā exhiban los titulos por donde pretendieren que les competen.
I mediante esta exhibicion, i vista de los titulos de las Encomiendas, constarà, si es legitima, i digna de tolerarse la possession, que en ellas pretenden tener los Encomenderos. Porque en los casos en que se requiere titulo para la possession, si este falta, ella no aprovecha, como singularmente lo enseñ ò Baldo,
i en nuestros terminos estâ decidido por la cedula Real del año de 1551. que dexò ya referida, que expressamente mande, que nadie se pueda llamar à possession de Indios, ni valerse della, sino mostrare su legitimo titulo; porque la possession à quien resiste el derecho, se ha de justificar, i si esto no se haze, no aprovecha al posseedor, como alegando un buen Texto de derecho Canonico, lo dize nuestro Gregorio Lopez,
infiriendo de aqui la justificacion de una cedula Real, que se despachò en Madrid el año de 1543. contra los que tenian Indios por esclavos, compeliendoles à exhibir los titulos en que fundaban esta esclavitud. I lo mesmo enseña el mesmo Autor, i otros, en otros casos muy semejantes al nuestro, que dexo de especificar por no dilatarme.
Contentandome con advertir, i ceñir en breves palabras, que aquel Encomendero se dirà, que ha justificado su possession, para efeto de retener la Encomienda, i de excluir al Fisco del despojo que contra èl intentare, que mostrare titulo colorado. Porque la possession, i mas quando es continuado por algunos años, es tan poderosa, que debe ser uno amparado, i manutenido en ella, por solo titulo aparente, aunque no sea concluyente, hasta que trutinado esso con mas espacio, sea vencido en el juizio de la propriedad, como lo enseñan unos celebres Textos, i por ellos comunmente infinitos Autores, dando por razon, que qualquier titulo, aunque sea menos legitimo, basta para posseer, como tambien qualquier contrato, aunque sea nulo, para transferir la possession, i que en llegando à tener duda el caso, ha lugar la manutencion, i que à nadie sin citarle, oirle, i convencerle primero judicialmente, se le puede quitar la antigua possession en que se hallare, aunque sea con titulo menos bastante, que los Dotores llaman discolorado, i que no se puede escusar esto, aunque para ello intervenga rescripto particular del Principe, en que se ordene, i mande executar el despojo; porque por lo menos serà menester convencerle primero en juizio sumario,
A lo qual assiste la Provision antigua, dada en Monçon en 25. de Otubre del año de 1533.
Extat d. 2. tom. pag. 168.
en que expressamente se manda hazer esta citacion, i declaracion, i no parece estar derogada por la ley posterior de Malinas, i sus declaratorias, como se entienda concurriendo las circunstancias de titulo tal qual, i possession antigua que llevo dicha.
Porque si fuesse nueva, i el titulo evidentemente injusto, muchos ay que sienten, que pueden los Reyes, i grandes Principes proceder luego à despojo, i que contra ellos no competen los remedios possessorios, ni el interdicto unde vi, porque no estan obligados a guardar los apices, i terminos judiciarios, i en duda tienen por si la presuncion de que proceden bien, i caminan la verdad sabida, a diferencia de los despojados por otros inferiores particulares. I assi, hablando del Emperador, lo resuelve despues de otros Rosental latissimamente,
diziendo, que puede despojar, i despoja al notorio despojador, i que enton| ces no necessita de citacion.
I esto, aplicandolo à la materia de nuestras Encomiẽdas Encomiendas , serà mas cierto, quando se tratare de las cuentas de los Indios dellas, i de quitar à los Encomenderos, los que se hallare que tienen demas de los contenidos en sus titulos, matriculas, ò padrones; porque para esto no es necessaria citacion alguna, conforme las dotrinas de Bartolo, i de Abad.
I lo mesmo se podrà praticar, quando, i donde se hallasse introducido estilo, ò costumbre, de que para privar à uno en vista de su titulo injusto, ò defetuoso, no se necessite de citaciō citacion ; porque esta costumbre serà bastante para escusarla, i obrarà que este acto se sustente, sin que se pueda alegar nulidad cōtra contra èl, por este defeto, como magistralmente lo enseñaron Baldo, i otros Autores.
A los quales Yo añado, que quando entre dos particulares se litiga sobre una Encomienda, ò otro derecho semejante, tampoco es necessario, que sean citados los mesmos Indios, que han de ser Encomendados, como ni los vezinos, i vassallos de un pueblo, quando entre dos señores se contiende sobre su jurisdiciō jurisdicion , ni los Parroquianos, quando se trata de la union de algun beneficio, segũ segun otras dotrinas del mesmo Baldo, Inocencio, Iasson, i los que los siguen.
Pero aora entra aqui otra question, i es, si la exhibicion del titulo, i justificacion de la possession de la Encomienda, que cōcedemos concedemos al Fisco, quando quiere pleitear sobre ella, la debemos conceder à algun particular, que se agravia de aver sido despojado por otro, i pide restitucion de este despojo en las Audiencias de las Indias en cō formidad conformidad de lo que les està cometido por las cedulas referidas?
I soy de parecer, que no lo podemos estender à particulares, ò como vulgarmẽte vulgarmente solemos dezir, En los despojos de las Encomiendas, que se hazen de parte à parte. Porque al Fisco se le haze esta exhibicion, porque tiene fundada su intencion, no solo en quanto à la propriedad, sino tambien en quanto à la possession, i assi no tiene necessidad de hazer de su parte probança, ni diligencia alguna, i quien la ha de hazer es el que quiere excluirle por algun derecho, concession, i titulo especial, i por esso necessita de exhibirle, i mostrarle, como despues de otros lo advierten doctamente Gregorio Lopez, Paciano, i Covarruvias,
la qual razon no milita entre particulares, pues uno, i otro, si es que tienen algun derecho para pretender la Encomienda, le han de fundar en el que huvieren recebido del Rey, i assi, para lo possessorio, no necessitan entresi de titulo alguno, aun para colorar su possession, i mucho menos de exhibirle, como dize Martha.
Marth. d. c. 5 n. 33. & 70.
I venimos à estar en las reglas comunes, i terminos vulgares del derecho que enseñan, que en las cosas profanas, al que pide, ò intenta el remedio, ò interdicto de recuperar su possession, no le incumbe probar, ni exhibir titulo, sino solo aver posseido, i estar despojado, i que de esto conste por los autos, porque en probando esto, aunque sea un notorio ladron, ha de ser restituido ante todas cosas, sin que esto se impida por mas que de contrario se le oponga, i se pretenda probar incontinenti, que le obsta notorio defecto de titulo, i de derecho en la propriedad, i que no es, ni puede ser parte para pedir lo que pide; porque todo esto no es de este juizio, i se reserva para otro, en favor del despojo, i odio del que le hizo. I algunos Textos del Derecho Canonico, que parece que dan à entender lo contrario, tienen varias respuestas que les dan Corrasio, i otros Autores,
i en particular Menochio, que hablando en terminos de feudos, resuelve, que el que violentamente ocupa el posseido por otro en qualquier manera, pierde por solo esso el derecho que pudiera tener al tal feudo.
Todo lo qual, en los de nuestras Encomiendas, procederà igualmẽ te igualmente en despojos hechos por juezes inferiores, segun las ultimas disposiciones de las cedulas que he referido; porque essos tābien tambien , luego, i ante todas cosas se han de revocar, i restituir por las Reales Audiencias, declarādolos declarandolos por manifiestos atentados, como en las mesmas cedulas se dize, las quales en suma, de los tres interdictos possessorios, que el derecho llama, Adipiscendæ , Retinendæ , & Recuperandæ ,
solo parece, que quisieron dexar, i dexaron à las dichas Audiencias el Recuperandæ , quā do quando los despojos se hazen de parte à parte, i el Retinendæ , solo en quā to quanto à que cuiden, que los verdaderos, i legitimos posseedores sean amparados en su possession.
I aunque antiguamente no se admitia esto en los despojos de las Encomiendas hechos por los juezes ordinarios, por ventura por parecer, que estaba por ellos la presuncion, de que procedian justificadamente,
despues lo estendieron tambien à ellos las cedulas mas modernas como se ha visto, excepto quādo quando fuessen Virreyes, ò Governadores, que tienen facultad de Encomendar, pareciendo, que los demas, en Provincias tan remotas, i donde la justicia anda tan relaxada, excederian tan facilmente como los particulares.
I quando desta suerte obran los juezes, por particulares son tenidos regularmente, assi para deshazer sus despojos, como para revocar las possessiones que dieren, sin citar à los que antes estaban enellas, i que se pueda deshazer i deshaga, i repōga reponga de hecho, quāto quanto de hecho huvieren obrado, i quitado, porq̃ porque ni aun al Principe, sino es de potestad absoluta, no le es licito privar à nadie de hecho de su possession, i aunque por ello no le podamos hazer reo, le juzgaremos como à despojador, para lo tocante à los efetos del amparo i restituciō restitucion del despojado, segun las dotrinas expressas de muchos Textos, i Dotores que de esto tratan.
I no repugna à esto la excepciō excepcion , que las dichas cedulas hazen en los despojos hechos por Virreyes, i Governadores; porque ellas no los califican, ni dexaràn de deshazerse por tales, si fueren injustos, i atentados; i solo lo que mandaron es, que no conozcan dellos las Audiencias, por la autoridad de los que ocupan à quellos cargos; pero en el supremo Consejo, para dō de donde se reservò su conocimiento, serā seran restituidos los despojados, quādo quando pareciere que lo deben ser conforme â justicia, i assi lo dize la quinta declaratoria de la provision de Malinas. Si bien es verdad, que para que en las Audiencias se introduzgan estos despojos de los juezes inferiores, i en el Consejo los de los Virreyes, i Governadores, que pueden encomendar, es necessario, que apele el que se sintiere gravado de tal despojo, i pida se revoque, i reponga por atentado, todo lo que pendiente la apelacion se huviere innovado.
Porque este remedio de lo atentado, no suele tener lugar, sino viene juntamente con la apelacion al Tribunal superior, cuya autoridad parece se menospreciò por la innovacion, i assi no basta aver alegado principalmente de nulidad contra la sentencia; pero bastarà, que en vez de la apelacion, se hagan otros actos equipolentes, que muestren aver sentido la parte su agravio, i ocurrido al superior, para que le reforme, i deshaga, como lo dizen singularmente los Canonistas antiguos, sobre vn capitulo de las Decretales, i recogiendo estas, i otras dotrinas de la materia, Roberto Lanceloto, Otaviano Vestrio, Scacia, i otros Autores.
Los quales, juntamente advierten muy bien, que el juez superior, à quien se ocurre para este remedio del Atentado, ha de proceder en èl con toda la brevedad possible; porque es mas privilegiado que todos los possessorios, i en que se debe proceder por mero oficio del juez, i sumaria| mente, i de plano, aun sin guardar orden, ni terminos judiciales, como lo dizen muchos Textos, i Dotores, añadiendo,
que quien assi no lo haze peca, i procede injustamente, i que no se puede llegar á tratar de la propriedad, ni està obligado el apelante à responder à ella, hasta que se provea sobre el atentado, i se le restituya el despojo que se le hizo. I Aimon Craveta
añade otro punto muy singular, i es, que puede estarse sin responder en el juizio de la propriedad, otro tanto tiempo, como durò el despojo que le hizieron, i en que le tuvieron.
Pero puedese dudar aora, con ocasion, i en consecucion de lo que se ha dicho, si el despojado por el Virrey, ò Governador, ha de pedir, i seguir contra ellos la restitucion del despojo, ò contra el tercero, ò el Fisco, à quien se dio, ò aplicò la Encomienda de que a èl le despojaron? I aunque mirado el Derecho civil, el interdicto Recuperandæ , qual este es, parece que se dà solo contra el que despoja,
por Derecho Canonico, queda à eleccion del despojado, si quiere convenir al que le despojò por el interes, ò al posseedor, que constandole de esto, le estâ deteniendo la cosa de que le despojaron,
cuya disposicion oy se debe guardar en ambos fueros, como lo enseñan Abad, Butrio, Bartolo, Ripa, i otros Dotores, que latamente refiere i sigue Menochio,
dādo dando la razon de ello, i advirtiendo, que quando aun cessara este remedio, en el caso propuesto se hallava proveido otro mucho mas pingue, que es el que llaman Redintegrandæ ,
por el qual se dispone, que de qualquier modo, i por qualquier persona que uno se halle despojado, debe ser amparado en su possessiō possession , i buelto à reponer en su pristino estado.
I lo dicho obrarà tambien, que si el despojado litigò en el supremo Consejo, contra este tercero, à quien le le adjudicò la En comienda por el Virrey, ò Governador, i ganò executoria para que se le buelva, i quando llega à las Indias para usar della, ya es muerto, ò no possee la Encomienda aquel contra quien ganò la executoria, sino otro tercero, à quien el Virrey, ò Governador la encomendò de nueuo, todavia podrà pedir su restitucion contra este en virtud della; lo uno, porque la executoria que manda, que se le haga justicia, i restitucion, se entiende, i estiende contra qualquier tercero, como lo dizen Abad, i Matheo de Afflictis.
Lo otro, porque el nuevo Encomendado, supo, ò debio saber el vicio del litigio, que avia sobre aquella Encomienda, i esse es llano, que passa contra qualquier posseedor, i que le daña la executoria, porque la enagenacion no pudo alterar el juizio, i discurso del pleito en perjuizio del actor, como lo notan comunmente todos los Dotores,
respondiendo â algunas objeciones, que se suelen hazer en contrario, i elegantemente Matheo de Afflictis, i su Adicionador Vrsilis, en una decision Napolitana, sobre un caso muy parecido à este de que tratamos.
Pero si dieramos otro, en que el que obtuvo la executoria, fue ya restituido en virtud della à la Encomienda de que estaba despojado, i à este mesmo se la bolviesse à quitar despues el Virrey, ò Governador, dandola à otro, por dezir avia cometido nuevos delitos, ò causas por donde la tenia perdida. Yà (si en este pretexto no se procedio con malicia) no se podrà valer de aquella executoria contra este nuevo tercero, i tendrà necessidad de acudir al Consejo para ganar otra, si juzgare, que tambien se le hizo agravio en este segundo despojo; como sucedio, i se pronuncio en un pleito que sobre este punto huvo, entre don Antonio de Quiroga, con don Pedro de Soto mayor. Porque aunq̃ aunque la Encomienda viene à ser la mesma, no lo es | la causa del pedir, ni el derecho de ella, ni la condicion de las personas; i todas estas cosas es necessario que concurran, para que las executorias dadas contra unos, aprovechen contra otros, como lo enseñan unos Textos maravillosos,
i muchos exemplos dignos de verse, que en casos muy semejantes à este traen Iacobo de Aretio, Bartolo, Paulo Castrense, i otros Dotores.
I de estas questiones, i dudas, que se ofrecieren, sobre el cumplimiento i execucion de tales executorias, bien podran conocer las Audiencias de las Indias, à quien las suele remitir el Consejo, aunque estàn inhibidas del conocimiẽ to conocimiento principal de estas causas; porque aqui no proceden por la jurisdicion de la ley, sino por la comission de la executoria, i si en execucion della inciden estos puntos, la incidencia se la da en ellos, lo qual no es nuevo en derecho, como se puede ver, i probar por muchos Textos, i exemplos, que refiere Bobadilla,
i por el que cada dia praticamos de los juezes de las causas criminales, que aunque no tienen jurisdicion alguna en las civiles, pueden inquirir, i juzgar dellas, quando incidentemente se mezclan; i por el contrario los de las civiles en las criminales, como despues de Bartolo, Felino, i otros, lo resuelve Farinacio, citando infinitos.
I es buen simil, i muy parecido à nuestro caso, el de los atẽtados atentados , de que el juez de apelacion puede conocer, i determinar por via de incidencia, i accessoriamente, quando, ò nacen dela causa de la mesma apelacion que ante èl se introduxo en lo principal, ò conciernen à ella, como por dotrina de Cardenal lo decidio la Rota, i lo enseña Maranta.

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