CAP. XIII.

CAP. XIII.

Como se ha de dividir la Encomienda, que se hallare cō cedida concedida à dos ò mas, con partes señaladas en ella, ò por señalar? I si se darà entre estos derecho de acrescer?

CIerto es, i cō veniẽte conveniente lo que dexè resuelto en el capitulo quarto de este libro, de que las Encomiẽdas Encomiendas de los Indios, ni los repartimientos ò pueblos de ellos, en los quales se fixan i situā situan , no se pueden, ni deben dividir regu larmente, assi por las cedulas i razones que alli se apuntaron, como por los daños, que en los vassallos, i especialmente Indios, se temen i experimentan, quando tienen muchos señores, de que està escrito mucho por graves Autores de nuestro derecho,
i entre ellos notablemente por Baldo,
que refiriendo à Hostiense, resuelve, que pueden los vassallos hazer contradicion al señor, que del todo los quiere enagenar en otro, i mucho mas, si quiere retener parte, i enagenar otra parte; por que entonces se les siguen mayores daños, por aver de sentir i sufrir mas dueños. I siẽpre siempre es menos amado i estimado, i peor governado, lo que tienẽ tikenen i posseen muchos dividido, ò en comunidad, como tambien nos lo advierte, i enseña el mesmo derecho.
I si el intento que se llevò en introducir estas Encomiendas, mirò en primer lugar à la defensa, ense ñança, i buen tratamiento de los Indios, como se ha dicho,
Sup. hoc libro, c. 1. & 2.
i todas las cosas se han de procurar siempre dirigir à sus principios, ò primeras intenciones,
ninguna podria admitirse mas lexos de ella, i mas perniciosa que la de estas divisiones que digo.
Pero porque sin embargo sucede muchas vezes, que nuestros Reyes, ò los que las tienen suyas, menosprecian estos inconvenientes, i acomodandose con el tiempo, ò con las necessidades que tratan de remediar, las quales piden, que muchos sean remunerados en una Encomienda, se la suelen dar pro indiviso, i insolidum, como quando dizen, Que à los hijos de N. se les haze merced de tal Encomienda. I otras vezes señalando à cada uno la parte que ha de aver en ella, como quādo quando dizen: A N. se le haze merced de la mitad de tal Encomienda, ò repartimiẽto repartimiento , i de la otra mitad a N. ò que esta mitad se reserve, para irla distribuyendo entre benemeritos, ò se ponga en la Caxa, ò Corona Real.
En tales casos no ay duda, que la Encomienda se pueda dividir, si | ay potestad i voluntad de hazerlo assi en el que la concede, pues esto no repugna à su naturaleza, respeto de que es dividua, ò divisible, ora la constituyamos en los tributos i rentas de ellos, de que se compone,
ora en el numero de los cuerpos de los mesmos tributarios, ò de las obras, i ser vicios que han de hazer, pues tambien estos reciben division, como lo prueban muchos Textos.
I en terminos de los feudos Rosental,
diziendo, que el servicio de ellos, que parece individuo de su naturaleza, se suele dividir en numero, ya que no en partes, como tambien es dividuo el derecho de los vassallos en la forma que el mesmo Autor refiere, despues de otros que cita copiosamente.
I el del usufruto, pues se puede dar, ò mandar à dos ò mas, dividiendo el goze de sus comodidades en tiẽ pos tiempos , ò en partes, ò disponiendo, que unas se queden juntas con la propriedad, otras lleve el usufructuario.
Demas de que, si el ser las Encomiendas indivisibles, nace de la prohibicion, que en quanto à esto puso el Principe, que las formò i criò, en dando el mesmo alguna, ò algunas divididas, ò para que se dividan, es visto dispensar con essa prohibicion, como lo dixo un Iurisconsulto, hablando del menor de edad, à quien el Principe nombra por juez, teniendo noticia de este defeto.
I assi hechas una vez divisibles, ò dividuas, lo quedaran siempre para lo de adelante, si las queremos aplicar lo que en esta parte, assi en los feudos, como en las cosas prohibidas de enagenar, i en otras semejantes resuelven muchos Autores.
Esto pues assentado, si la Encomienda se diere pro indiviso a dos personas, ò mas, serà forçoso, que se divida entre ellos, i que, como se dize en derecho,
hagan partes por su concurso, iguales, assi en cā tidad cantidad , como en calidad. I para hazerlas han de ser citados, i estar presentes, si fuere possible, todos los interessados, porque de otra fuer te, ò no valdrà la divisiō division , ò no pàra perjuizio à los no llamados, segun dotrinas de Bartolo, comunmente recebidas por otros Autores, que en terminos de la division de los feudos, juntò Rosenthal copiosissimamente.
Pero sino se dio, i cōcedio concedio la Encomiẽda Encomienda pro indiviso, sino pro diviso, que es lo mas ordinario, declarā do declarando enla merced i provision de ella, lo que ha de aver, i gozar cada uno, serà mas facil la cuẽta cuenta , pues entrarànà gozar las partes en que se hallaren remunerados; aunque todavia convendrà que se llamen i junten para tratar de la numeracion de los Indios tributarios, i dividirlos lo mas acomodadamente que sea possible, por familias, ò por Ayllos, como dizen en el Perù, de suerte, que no se embaracen unos à otros en la cobrança, ni à los Indios se les haga molestia ni vexacion alguna, por sus encuentros, i particiones, ni en los servicios, que les suelen pedir i llevar. De todo esto tenemos Textos, i dotrinas expressas en la materia de los feudos,
por donde se podrà governar la de nuestras Encomiendas en lo que no discreparen.
Mas en ambos casos, siempre se ha de ir con supuesto, que estas divisiones, ò particiones que assi hizieren los interessados, no pueden ni deben causar perjuizio alguno al Rey, que es el señor directo de estos feudos, ò Encomiendas, ni à las ordenanças, i cedulas Reales, que para ellas tiene despachadas, como tambien lo advierten i concluyen en terminos de los feudos, quantos escriven de ellos,
añadiendo, que ni aun la sentencia dada en contradictorio juizio entre los feudatarios, que entre si litigā litigan , prejudica al Señor, i que qual quieta de ellos, que por sus divisiones ò pretensiones, hiziere algo contra lo pactado, ò estatuido en los mesmos feudos, es visto mudar su forma, i deteriorarlos, i assi por la inobediencia i transgression de lo promitido, podrà ser privado de ellos.
I tambien es de advertir, que | hecha una vez la division, se podrà bolver a hazer de nuevo, si constare de fraude, error, ò engaño de alguno de los parciarios, como en semejantes casos està dispuesto en derecho.
Cuya razones, que la division no es otra cosa, que una cuenta armada, i ajustada entre los dividentes, i assi como la cuenta errada, se buelve à dar, i tomar de nuevo, se deve hazer i praticar lo mesmo en la division, segun dotrina de Bartolo, fundada en Textos expressos que de esto tratan.
Salvo sino se huviere hecho judicialmente, i por juez competente, con citacion, i intervencion de las partes, i estuviere ya passada en autoridad de cosa juzgada, que entonces no se suele retractar, como lo dize un buẽ buen texto, i latamente Socino en uno de sus consejos.
Pero ofrecese aora dudar, que diremos, quando à uno se le dà universalmente el cuerpo de la Encomienda, pero con declaracion que de ella se saque cierto numero de tributarios para el Rey, ò para algun particular? I como se ha de hazer esta saca i cuenta de ellos, i à quien pertenezca el aumento, ò diminucion que huviere en la dicha Encomienda?
I hallo, que esta question la toca i resuelve en un caso semejante, ai nuestro Gregorio Lopez,
diziẽ do diziendo : que si el Rey me hizo merced de una Villa, ò lugar, reservando en si algunos vassallos, se ha de hazer ante todas cosas la cuenta, i designacion de ellos, con distincion de familias, desuerte, que si despues se aumentaren, ò diminuyeren, cada uno respetivamente a las que se le adjudicaron, goze, ò sienta el aumento, ò diminucion, i los hijos entren en lugar de los padres, segun lo dispone el derecho,
i la Regla que del se suele sacar en comun, de que lo dispuesto en una cosa, se estiende igualmente, con todas sus calidades i circunstancias, al aumento, que en ella sobreviniere.
De la qual, hablando en terminos de los feudos, juntò Rosental,
muchas cosas, que puedẽ pueden escusarnos de no dilatar mas este punto.
I assi, passando à otro, digo, que he visto tambien poner en questiō question , si se dirà que se dà i señala pension, ò parte cotitativa de la Encomienda, quando à uno se le concede el titulo de ella, pero con gravamen i condicion, que aya de dar i dè, o dexe la tercia, ò quarta parte à su madre, ò hermanos, ô hermanas, ò à algun estraño, para ayuda à su cō grua congrua sustentacion? Lo qual importa tener entendido; porque si es pension, acabadas las vidas de estos, se consolidarâ con la propriedad, conforme à lo resuelto en el capitulo quarto, i si es Encomienda, podran pretender los herederos de ellos, que se les passe su derecho en segunda vida.
I para que se entienda averse dado en este caso parte de la Encomiẽda Encomienda , haze mucha fuerça la dotrina de Ananias,
en otro semejante, en que dize, que quando a uno se le señala cierta porcion sobre algun beneficio, en la quota dèl, i no en la cantidad, como si se dize que se le dè la tercia ô quarta parte, no se constituye pension, sino antes se induce particion, i division del mesmo beneficio. La qual dotrina siguen i esfuerçan con Textos i varias ponderaciones otros Autores,
i entre ellos Gigante que añade, que la cota del beneficio, se llama beneficio; como tambien la cota, que se señala de la tercia ò quarta parte de los frutos de una heredad, que se da à labrar à otro, no se tiene por arrendamiento, sino por compañia.
A que se puede añadir, que si esta parte se manda separar i separa de la dicha Encomienda, sin hazer otra distinciō distincion , ni declaracion alguna, es forçoso que digamos, que retiene la naturaleza del todo, i para todos sus efetos i circunstancias, segun otra regla vulgar en derecho.
I assi aun avremos de dar à este parciario el beneficio, que llaman de las especies, en que suelen estar tassados los tributos que se pagan à los Encomenderos, lo qual manifiesta, que es proprieta| rio, i no pensionario en aquella parte, pues la causa se conoce por sus efetos.
Pero todavia, en la questiō question propuesta, i atentas sus circunstācias circunstancias , no se si podriamos inclinarnos à sẽ tir sentir i praticar lo contrario, teniendo la consignacion referida por especie de pension, ò por un derecho tan parecido à ella, que ni pueda, ni deba estẽderse estenderse à mas vidas, que la del mesmo à quien señaladamente se concedio.
Lo primero, porque si el concedente quisiera lo contrario, le fuera facil dezirlo, ò si quiera poner la clausula tan frequente, de que daba aquella parte, conforme à la ley de la sucession, como es verosimil se puso en las que se le dexaron al gravado; porque siempre se pone de estilo en la concession de las Encomiendas.
Lo segundo, porque pues dixo que aquella parte daba, i separaba para ayuda de la congrua sustentacion del parciario, ya parece que descubriò, que su intencion era darsela por sola su vida, pues con ella cessan i se acaban todas las obligaciones de alimentos, i alimentarios, como alegando para ello varios Textos, lo resuelven los que escriven de su materia,
ampliandolo con Baldo,
aun à los alimentos, que se deben i pagan por ley, ò por estatuto.
A lo qual se llega, que pues el que hizo la merced, quiso que el parciario no cobrasse la parte que se le assignò i reservò por su mano, sino por la del Encomendero; ya mostrò que no le tenia por tal, sino por pensionario, cuyo derecho tā bien tambien se percibe de cosa agena, i es vitalicio, como es notorio.
Sin que à esto repugne el dezir, que concedio quota parte de la Encomienda, i assi parece que sintio de ella, segun la doctrina de Ananias, i otras que llevo citadas. Porque essas procedẽ proceden , i han lugar, quando la quota se dà en titulo, i tiene anexo algun ministerio; pero quando se dà i señala como estipendio, i solo para congrua sustentacion, como en el caso propuesto, mas se entiende que se dio por pension, i à titulo de ella, i para sus derechos, i efetos, que no por beneficio, ni para los suyos, como lo viene à reconocer, citādo citando à Abad, Felino, i otros, el mesmo Gigante, i latamente Ludovico Gomezio, glossando una Regla de Cancelaria.
I Yo les añado el simil de los que llaman Prestimonios, que aunque entran debaxo del nombre de beneficios, tomandole en larga significacion,
es necessario para que se puedan tener, i juzgar por tales, que se den en titulo, i que tengan anexo algun ministerio espiritual, por que no concurriendo estas cosas, no se podran llamar beneficios; segun la doctrina de Dominico, i de otros muchos que refiere i sigue Nicolao Garcia.
De donde es, que justamente podamos dezir lo mesmo en el caso propuesto, pues à este parciario, ni se le mandò despachar titulo de Encomienda, ni se le puso obligacion alguna de regirla, i administrarla, sino solo que llevasse la tercera ò quarta parte que avemos dicho, de mano del Encomendero.
Pero si en el tenor i forma de esta merced, i su titulo è investidura, se hallassen palabras mas amplas que estas, ò por otras conjeturas pudiesse constar, que el que la hizo tuvo voluntad de darle parte, no solo en la rẽta renta , sino en la propriedad de la mesma Encomienda, avriamos de sentir, i resolver lo cō trario contrario , aunque se hallasse añadida aquella clausula, Para ayuda à su congrua sustentacion; porque como lo dize un celebre Texto, i los que le glossā glossan , tales palabras como estas, mas se puede entender que se ponen para significar la causa, que movio à dar aquella parte, que para restringirla à solo usufructo, i excluir de ella los derechos i efetos de propriedad.
Resta aora, que passando al segundo punto prometido en este capitulo, veamos, si en estas Encomiendas assi concedidas à dos ò mas, tendrà lugar el derecho que | llaman de acrescer? I hasta aora no he hallado ley, ni cedula Real que de esto trate, pero nivelandolo por las del Derecho comun, i feudal, me parece se podria distinguir en la forma siguiente.
Que si hallamos, que la Encomienda se dio por partes señaladas, i separadas, que llaman discretas, i mas si estas se assignaron desde el principio en la cantidad de la rẽta renta de ella, assentemos por cierto, que no se admite semejante derecho; sino que cada uno ha de estar contento con la parte que le cupo, i la que vacare buelve à la Corona Real, para que de alli, ò por el mesmo Rey, ò por los que tienen sus vezes, se buelva à proveer en la forma que las demas Encomiendas vacantes. Porque esto es lo que à cada passo nos enseña el Derecho, que no se dà el de acrescer entre los que tienen mandas i legados concedidos por palabras ò clausulas disjuntivas, i separadas, i mucho menos, quando se halla, que tambien lo estan en las mesmas cosas que se les han mandado, ò porciones de ellas. La qual dotrina es tan corriente en buena jurisprudencia, que me contento con apuntarla.
Pero si se dio pro indiviso la Encomienda, i in solidum, mancomunando, digamoslo assi, à todos los remunerados en ella, en las palabras de la merced, i en el goze de sus frutos, i rentas; en tal caso, aunque es forçoso que se aya de dividir despues entre ellos en partes iguales, por el concurso, como ya quedà dicho, todavia desde el principio, i en fuerça de la naturaleza de semejante concession, i de la voluntad del que la hizo, parece les queda adquirido derecho, para ir adquiriendo la parte, ò partes que vacaren legitimamente, de qualquiera de los compañeros, que no dexare heredero, que le pueda suceder en ella, conforme à la ley de la succession.
I esto se funda, en que si com paramos las Encomiendas al usu fruto, (como ya muchas vezes lo avemos hecho) en èl, concedido por contrato, ò por ultima voluntad à dos ò mas in solidum, tiene lugar el Derecho de acrescer, conforme à unas leyes, que de esto tratan, i las Dotrinas de varios Autores, que las explican.
I si las medimos por las reglas de las donaciones, en ellas tambien tenemos un Texto expresso,
que hablando, aun en terminos de las que hazen los Principes, que es caso mas ajustado al nuestro, dispone, que si faltare alguno de aquellos, à quienes en comun, el Principe avia hecho alguna donacion, no dexando heredero, se acrezca al consorte, i no à otro, la parte que por èl vacare.
El qual texto es muy digno de notar, porque en otros contratos no suele tener lugar el derecho de acrescer,
i le exornan, amplian, i limitan varia, i latamente Menochio, i otros Autores, estendiendole al Emphiteuta Imperial, i à otros casos semejantes.
I finalmente, si queremos llamarlas feudales, que es lo que tanto imitan, como se ha dicho, aunque parece, que en ellos ay regla, de que no admiten derecho de acrescer.
Esta Regla la limitan todos comunmente en los feudos cō cedidos concedidos por personas particulares, ò por señores que reconocen superior. Pero quando los conceden Reyes, Emperadores, ô otros Principes absolutos; la mas cierta, i comun opinion es, que tābien tambien en ellos ha lugar el dicho derecho, i se debe guardar, i praticar el Texto citado, que le concede en las mercedes, i donaciones Reales, como despues de Baldo, Isernia, i otros antiguos, que latamente refieren, lo resuelven Gail, Iulio Claro, i Rosenthal,
hablando de feudos antiguos, i nuevos, i respondiendo à los argumentos contrarios.
I aunque ay algunos,
que quie| ren restringir esto à solos los feudos, que conceden los Principes, proprio Motu, i sin pedimiento de parte. Yo no me conformo con ellos, porque el dicho Texto de ninguna manera haze tal distinciō distincion , antes dan à entender que en su caso huvo pedimiento de parte.
I quando aun concedieramos, que esto podia ser verdadero, ò probable, no hiziera repugnancia à lo que vamos diziendo en nuestras Encomiendas. Porque se ha de advertir, que aunque regularmente se presume, que la concession se haze à pedimiento de parte, i no proprio motu, como lo enseñ ā enseñan algunos Textos, i sus Doctores.
Esto se suele, i debe limitar, quando precedieron meritos i servicios en aquel à quien se hizo la merced; porque entonces se presume, que estos movieron mas al Principe à hazerla, que no la peticion de la parte. Doctrina que enseñan, i dizen ser digna de tener en memoria, Guillermo de Cuneo, Baldo, Alexandro, i otros graves Autores.
De donde es, que pues nuestras Encomiẽdas Encomiendas siempre se dan, ò por lo menos segun el intẽto intento de su fundacion, se deben dar en remuneracion de servicios, se avian de exceptuar de la opinion referida, i interpretarse latissimamente, como aun en los feudos lo siente Rosenthal,
porque tambien se encaminan por mayor parte al proprio intento de premiar servicios; i aunque tienen mucho de contracto reciproco, prepondera en ellos la gracia, i el beneficio.
I es en tanto grado verdad, que admiten derecho de acrecer, que este, aun vence el que suelen tener los señores directos, para que se les debuelvan por el delito del vassallo. I assi aviendose concedido vn feudo à muchos in solidum, si alguno de ellos cometiere crimen digno de privacion, pertenecerà, i acrescerà à los compañeros, i no al Señor, la parte de aquel, como notablemente lo dixo Baldo, à quien siguen Albaroto, Decio, i Geronimo Grato.
I tambien tendrà lugar el mesmo derecho, aunque demos caso, que entre muchos Encomẽderos Encomenderos , ò feudatarios, à quienes se avia dado in solidum la Encomienda, ô el feudo, se movio pleito sobre su division, i à cada uno se le assignarō assignaron judicialmente pro indiviso las partes de que avia de gozar. Porque esto no impide, que despues puedā puedan pedir los cōpañeros compañeros la porciō porcion que vacare de alguno de ellos, supuesto que no la piden como dada de nuevo, sino como concedida desde que se les hizo la gracia, i que les pertenecia por lo menos en esperança.
I esto es lo que dezimos, que el aumento se debe regular, segun la primitiva naturaleza de la cosa à que se allega, i acresce, como ya lo dexo tocado, i trayendo muchos exẽplos exemplos muy en terminos de nuestra question, lo dizen Bartolo, Baldo, Iasson, i Alberto Bruno en el tratado particular que hizo del aumento, i diminucion, i copiosamente otros Autores Modernos.
Pero, para rematar este pũto punto , i capitulo, convendrà averiguar, si este derecho de acrescer, que damos i consideramos en las Encomiendas proveidas enla forma dicha, tẽdrà tendrà lugar, si sobre averse dado una à dos, ò mas, in solidum, i pro indiviso, añadiesse el Virrey, ò Governador, como por razon i causa desta merced, que se la haze, para que de sus frutos i reditos se puedan sustẽ tar sustentar . I à primera vista dirà qualquiera, que no ha lugar, porq̃ porque las reglas del Derecho no le permiten en aquellas cosas, que se dexā dexan para alimentos.
Pero mirandolo con mas atencion, yo pienso, que aunq̃ aunque se añadan estas palabras, no se debe diferenciar esta Encomienda de las demas; por que pocas se dàn, en que directè, ò indirectè no se diga, que se conceden para el mesmo efeto, i no por esso mudan naturaleza.
Fuera de que, lo que se dize, que en los alimentos no se dà lugar al derecho de acrescer, procede, quā do quando se dexan por ultima volun| tad, i taxativamente, como lo notaron bien la glossa i Fulgosio.
Pero si se diessen en otra forma estos alimentos à dos, ò mas, in solidum i pro indiviso, situados en los frutos ò rentas de alguna casa, ò heredad, no pongo duda, que la parte que vacasse de vno se acresceria al otro, ò los otros, aunque se quisiesse dezir, que mediante este aumento tenia mas de lo necessario para su congrua sustentaciō sustentacion , como ponderando para ello un buen Texto, lo advierte bien Hipolito Riminaldo
I esto aun serà mas cierto, quā do quando no solo parece que se conceden ò dexan alimentos, sino tambien la mesma propriedad de la cosa de que se han de sacar, como en nuestro caso sucede, porque entonces las partes de los que faltan, se acresceran sin duda à los otros, respeto de que debemos atender mas la cosa que se concede, ò manda, que la causa ò pretexto de concederla ò mandarla, como elegantissimamente nos lo dexò dicho Modestino Iurisconsulto
. Cuyo responso, entendido de esta manera, i debaxo de estas distinciones i diferencias, le reduce â cōcordia concordia , con el que se ponderò de contrario, como en ambos lugares lo dexò advertido la glossa, seguida comunmente por muchos Ordinarios, i Consulentes, que latamente refieren Pedro Surdo, Salazar, i Martin Colero.
I en esta cōformidad conformidad , in facti cō tingentia, contingentia se sentenciò en la Real Audiencia de Lima, en un pleyto de Elvira Garcia, muger de Garci Gonçalez, vezino de la Ciudad de Guamanga, à la qual, i à su hermano Pedro Garcia, i à otra hermana, avia dado el Rey una Encomienda pro indiviso, en remuneracion de los servicios de su padre, à quien mataron los Rebeldes del Perù, i para que con ella pudiessen passar, i sustentarse todos los dichos sus hijos, i muerto el dicho Pedro Garcia, pretendio el Fiscal, que avia vacado su parte, i que en estas Encomiendas no se daba derecho de acrescer, i sin embargo obtuvieron las dos hermanas.
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