Arte de los contractos. Compuesto por Bartolome de Albornoz, Estudiante de Talavera. Dirigido al Illustissimo y Reverendiss. S. Don Diego Covarruvias De Leiva, Obispo de Segouia, Presidente del consejo Real, etc., "De el Contracto torpe o impoſsible"
author: Bartolomé de Albornoz
source date: 1573
edition published: 2020-07-22
language: en
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De el Contracto torpe o impoſsible

TITVLO. IIII.

EL hombre Politico, o Ciuil (que todo es vno) el qual entendemos, por el que biue conforme a razon [Fundamento del contracto impoſsible. o Torpe.] y Ley Natural, ſolamente ha de querer lo que puede, y poder, lo que conforme a razon es juſto que quiera, por eſto todo lo que es Torpe y Feo de hazerſe, es impoſsible, que aunque de hecho ſe haga, porque no ſe deue hazer de derecho ſe juzgara por impoſsible. De aqui reſulta, que todo Contracto, (y por el conſiguiente la Obligacion que del naſce) o es poſsible, o impoſsible, Poſſible llamamos lo que ſegun naturaleza y derecho puede ſer, delo qual ſe tracto en el titulo paſſado de las Obligaciones y Promiſsiones. Impoſsible es lo que no puede ſer, delo qual ſe tractara en eſte titulo. Eſta impoſsibilidad, o [Diffinicion y Diuifion, de lo impoſsible.] es de naturaleza, o de derecho, Impoſsible de naturaleza llamamos lo que ſegun natura no puede ſer, (como ſi alguno promete vn buey que buele, o llegar con la mano al cielo,) o ya que pueda ſer, ſeria coſa muy difficil, como ſi prometieſſe vn monte de oro, no hay duda ſino que es poſsible, porque no repugna ala naturaleza dar ſe vn monte de oro, mas ſu dificultad lo haze impoſsible. Deſto vimos en el titulo de [Impoſsible en derecho] las condiciones en la condicion impoſsible. Impoſsible segun derecho es, lo que pueſto que naturalmente pueda ſer, repugna al derecho: y eſto es en dos maneras, o precisamente en todo tiempo, lugar, y perſona es reprouado de derecho, y pueſta pena a quien lo haze, y aqueſto ſe dize propriamente impoſsible segun derecho, como hurtar, ſaltear, matar, todo eſto aunque de hecho ſe puede hazer, de derecho es impoſsible, por que a todos, y en todo tiempo y lugar, es prohibido hazer eſtos delictos, y hay pena para quien los haze. El otro miembro de eſta diuision es, quando el acto aunque de ſi es reprouado, le permite el derecho, dissimulando con el, como la fornicacion ſimple, el premio que ſe da a vna muger por ella, ello es de derecho reprouado, mas diſſimula con ello, y por eſto ſe llama contracto torpe, mas no es perfectamente impoſsible de hecho ni de derecho, de eſto le tractara en eſte titulo, y para entendimiento del pongo tres conclusiones. [Regla delos contractos Torpes o Impoſsibles.] La primera, Ningun contracto impoſsible, de natura o de derecho, produze obligacion ciuil ni natural, y por eſto no vale, ni la pena o juramento, o fiança que ſobre el ſe pone. La ſegunda, Todo contracto torpe produze action natural. La tercera, en los contractos torpes: el que poſſee es de mejor condicion. La declaracion de eſtas conclusiones eſta en las leyes ſiguientes, ſolo declarare la razon de ellas. Toda pena, o juramento, o fiança incluye en ſi condicion, ſi aquel acto no ſe hiziere (como arriba vimos.) Demanera que ſi prometo de dar a vno vn cauallo, ſo pena de diez mil ducados, la hora que le de el cauallo (aunque no valga quatro) cumplo con la obligacion, y no ha lugar de pedir me la pena, pues ſi el contracto es impoſsible de natura, o de derecho, no puedo ſer compelido a el, ni por el conſiguiente ala pena, o fiança ni al juramento, porque todo incluye condicion, ſino cumpliere aquel contracto, de el contracto me reſerua el derecho, por reſpecto de ſu impoſsibilidad, luego tambien ſoy reſeruado de todo aquello, que es anexo al contracto, o que le preſupone.

CAP. I.

TOdo lo que es y puede ſer y caer en po [L. 2. y. 21. Ibid. Que coſas ſe pueden deduzir en obligacion.]der delos hombres, ſe puede deduzir en obligacion, aunque no ſea naſcido, como los fructos, o partos que eſtan por naſcer, y eſto ſe deuera en naſciendo, y eſtando en eſtado que ſe pueda dar, y ſino naſce no valdra la Obligacion, porque tiene aquella condicion incluſa ſi naſciere, excepto quando por culpa, o engaño de el Obligado perecieſſe la coſa, o dexaſſe de ſer, que en tal caſo valdria, como ſi houieſſe naſcido, mas lo impoſsible no puede caer en obligacion, como ſeria quien prometieſſe vn buey que bolaſſe. Y lo miſmo ſeria, quando a quello ſobre que ſe obliga, ha ſido, y ya no es, como ſi prometieſſe vn cierto cauallo, el qual al tiempo de la promeſſa fueſſe muerto, no valdria la obligacion.

CAP. II. [L. 11. Ibi. Obligacion delo que es impoſsible en derecho no vale.]

Y Eſto miſmo es en lo que es impoſsible ſegun derecho, no vale la obligacion dello, como ſi prometieſſe coſa Sagrada, Religioſa, Publica, o hombre libre, en todo lo qual ſe atiende el tiempo de la obligacion, porque aun que deſpues ſe haga aquella coſa, tal que ſe pueda contractar, la Obligacion que de principio no valio, nunca vale. Como ſi el libre prometido ſe hizieſſe eſclauo, o la coſa publica ſe hizieſſe particular. Y aſsi miſmo ſe ha de atender, la capacidad de aquel a quien ſe promete, como ſi vn Chriſtiano prometieſſe a vn infiel vn eſclauo Chriſtiano, no valdria la obligacion, porque el infiel es incapaz de tener eſclauo Chriſtiano. Mas ſi el infiel le prometieſſe a el Chriſtiano, bien valdria la obligacion, por ſer capaz de tenerle, aquel a quien ſe haze.

CAP. III. [L. 18. Ibi. Obligacion contra ley o buenas costumbres no vale.]

LA Obligacion hecha ſobre coſa que es contra Ley o buenas coſtumbres, no vale, ni menos la Pena o Iuramento, que ſe hiziere para guardarla. Lo miſmo es en el contracto donde hay Fuerça, o Engaño, de parte de aquel a quien ſe haze la obligacion, que no eſta obligado ala promeſſa, ni ala pena. Mas hay eſta diferencia; que en el contracto donde interuiene Miedo o Engaño, hay contra el obligado Obligacion natural, y ſi deſpues ſin hazerle premia cumplieſſe la obligacion, no podra repetir, ni cobrar lo que houiere dado, porque el Derecho que tenia por la fuerça, le perdio, quando pago por ſu voluntad.

CAP. IIII. [L. 7. Tit. 33. Part. 7. Diffinicion de Miedo, y ſu diuiſion.]

MEtus quiere dezir en Romance miedo, y es en dos maneras. Vno Miedo juſto, por el qual no tan ſolamente ſe mueuen, a prometer o hazer alguna coſa los hombres que ſon flacos, mas aun los fuertes. Y de tal miedo como eſte hablan las Leyes, quando dizen; que pleyto, o poſtura hecha por miedo, no deue valer, como ſeria Miedo de muerte, o de tormento de cuerpo, o perdimiento de miembro, o de infamia, y todos los ſemejantes. Otro miedo es el que dizen vano, el qual no eſcuſara al que ſe obligaſſe por el.

CAP. V.

LA Obligacion que vn hombre hiziere a o [L. 29. Ti. 11. Par. 5. Obligacion que da cauſa de delinquir no vale.]tro qualquiera, (aunque ſea ſu criado) de no le pedir Engaño, o hurto que de ay adelante le hiziere, no vale; por que tal obligacion era dar le carrera de hazer mal. Mas ſi le remitieſſe los Engaños y Hurtos, que haſta alli le houieſſe hecho, bien vale tal promeſſa.

CAP. VI. [L. 30. Ibi. El Delicto Paſſado ſe puede remitir y no el de futuro.]

LO miſmo es en qualquier Finiquito de cuenta, que aunque ſe le de, al que ha hecho negocios agenos, no ſe entiende del engaño que houiere hecho, o lo que houiere encubierto. Que ſiempte eſta obligado a pagarlo, con los daños e intereſſes que por ello ſe houieren ſeguido, ſi eſpecialmente y ſabiendo lo que es, no ſe lo houieſſe remitido. ¶ La pena pueſta en el contracto en fraude de Vſuras no vale, porque el Contracto es impoſsible de derecho, exemplo deſto ſe vera en el titulo dela venta.

CAP. VII. [L. 47. T. 14. Par. 5. Contracto es Torpe en tres maneras.]

COntracto Torpe ſe dize aquel que tiene en ſi torpedad, la qual puede venir en el contracto en vna de tres maneras. O por parte del que reſcibe algo, O por parte del que lo da, O por entrambas partes. Por parte del que reſcibe eſta la torpedad, como ſi vno reſcibieſſe dineros, por hazer lo que ſin ellos eſtaua obligado a hazer. Aſsi como el Depoſitario que reſcibieſſe dineros por boluer el Depoſito, o el que quiere matar a otro, ſi reſcibieſſe dineros porque no le mataſſe. Tales Contractos como eſtos no valen, ni produzen Obligacion Natural, y por eſto no ſe pueden pedir, y aunque ſe paguen, el que haze la paga, la puede tornar a cobrar: porque de ſu parte del pagador, no houo Torpedad en redemir ſu vexacion, ſino del que lo reſcibe.

CAP. VIII. [L. 48. Ibid. Obligacion por fuerça, no vale.]

EL Capituo o Preſo en poder de enemigos o ladrones, ſi prometieſſe algo por ſu libertad, o hauiendole hurtado alguna coſa, prometieſſe algo a quien ſe la hizieſſe hauer, eſta obligado a cumplir la promeſſa, ſino fueſſen los que ſe la houieſſen hurtado, o captiuadole, a quellos a quien ſe prometio, que en tal caſo no eſtaria obligado a pagar coſa alguna.

¶ Eſta ley (aunque es exemplo dela paſſada,) es muy notable para vn error comun, que hay en las eſcripturas que otorgan los preſos; [Delos que estando preſos ſe, obligan.] que para otorgar las los ſacan dela carcel, y aun he viſto, que algunos alegan contra los que los ſacan dela carcel, que no eſtan obligados a pagar, lo que les dieron para ſalir, porque eſtauan preſos quando el otorgamiento. Y es coſa muy de reyr, que le de el otro ſu hazienda para ſalir dela carcel, y que deſpues alegue que eſtaua en la carcel, para no pagarle. Eſta ley habla en los que injuſtamente eſtan preſos, y detenidos forciblemente, no delos que eſtan por auctoridad de Iuez. El qual ſe preſume que a ninguno haze fuerça, y aſsi el Captiuo que para ninguna coſa es habil en el derecho, la ley le haze habil, para obligarſe a ſu reſcate, quanto mas el preſo, que para todos los actos del derecho tiene habilidad.

CAP. IX.

LA Torpedad viene ſolamente de parte del [L. 50. Ibid. Torpedad de parte del que da.] que da: como ſi vna muger ſe caſa con quien ſabe que no puede ſer ſu marido, o porque ella es caſada, o el es ſu pariente, ſi a ſabiendas ſe caſa con el, y le da dote; Deshaziendoſe eſte matrimonio por aquel impedimento que ella ſabia, no puede pedirle, ni el marido eſta obligado a boluerſele, porque la Torpedad vino de parte del que la dio.

CAP. X.

DE entrambas partes viene la Torpedad quando [L. 51. Ibi. Torpedad de entrambas partes.] el que da algo, comete Torpedad en lo que da, o promete, y aſsi miſmo el que lo reſcibe, comete Torpedad. Y en tal caſo, ni el que promete, eſta obligado a cumplir lo prometido, ni el que recibe, obligado a boluer lo que reſcibio. Como en el exemplo paſſado, ſi entrambos caſados ſabian el impedimento, no valdra la promeſſa de Dote, o Arras, ſino eſta pagado, excepto ſi fueſſen menores de veynte y cinco años, que en tal caſo cada vno cobrara lo que dio.

CAP. XI. [L. 53. Ibi. Contracto deshoneſto con Muger]

LO miſmo es ſi vn hombre da alguna coſa a muger de buena fama, porque haga conel maldad de ſu cuerpo, y ella lo reſcibe, y promete de hazerla, la torpedad vino de entrambas partes. Mas ni ella eſta obligada a cumplir lo que prometio, ni a boluer lo que reſcibio. Porque es Regla que quando la Torpedad viene de entrambas partes, mayor derecho ha en la coſa dada el tenedor de ella, que no el que la dio. Eſto miſmo es en lo que ſe da a muger publica, para que haga maldad de ſu cuerpo con el que lo da, porque la que es Torpedad, viene ſolamente de parte de quien lo da, y por eſto no lo puede cobrar, que la mala muger, aun que haze yerro en tener la biuienda que tiene, pueſta en ello, no haze mal en tomarlo que le dan, y por eſto no viene la Torpedad de parte de ella.

¶ Eſta ley enel exemplo poſtrero, contradize ala Doctrina Vniuerſal de que es el exemplo. Aunque el exemplo contiene en ſi verdad, [Declaracion de eſta ley.] Digo que no concuerda con la doctrina vniuerſal; que es que no ſe puede pedir lo prometido, quando la Torpeza viene de ambas partes. Mas la muger publica tiene Action para pedir lo que le prometieron, ſi ella cumplio de ſu parte, y no ſe le puede negar, (como a qualquiera official) el premio de ſu officio. Mas eſto declara bien la ley deſpues; diziendo que la torpeza no viene de parte della, y tiene muy gran razon. Porque vna coſa es la Torpeza vniuerſal de ſu vida. Otra la particular que le pudiera impedir la repeticion, mas todavia queda la Ley manca, porque habla ſolamente en la repeticion delo dado, mas no toca eſte otro extremo que es el mas principal ſi puede pedir lo prometido, y eſte es el que digo que [De la Action que compete a la Muger publica.] ſi puede, pidiendo la quantidad moderada. Y eſte es el fundamento delo que vimos en el Titulo delas limoſnas, que la mala muger haze ſuyo lo que le dan, y aſsi lo puede poſſeer con buena conſciencia, y hazer limoſna de ello, y diſponer como de coſa ſuya. Entiendo que no tenga otro titulo malo ſobre ſu mala biuienda, que en tal caſo ſera obligada a restitucion, como lo eſta el que lo houieſſe por buen titulo. Quiero dezir, que ſi eſta Muger publica lo gano de hombre que ſe lo podia dar, lo poſſee y tiene con buen titulo. Mas ſi era del menor que lo hurtaua a ſu padre, o el moço a ſu amo o el clerigo de los bienes dela ygleſia; o otros caſos ſemejantes, ſera obligado, a reſtituyrlo: no por el titulo vniuerſal de ſer de ſu parte de ella mal ganado, ſino por el particular, de que lo gano de quien no podia. Y eſta ley ſe puede eſtender a todos los caſos semejantes, como el Truhan que paraſſe por precio cierto hachazos no ſe donde, o que le rayeſſen la barua. Aunque eſto es Torpeza, ſi el de ſu parte cumplio, tiene Action, para pedir lo que le prometieron, que aquel es ſu officio y de aquello biue.

CAP. XII.

EL que cohecha Iuez, y el Iuez Cohecha [L. 52. T. 14 Par. 5. Cohecho de Iuez y de el que le cohecha.]do, cometen Torpedad de entrambas partes, aunque touieſſe juſticia la parte por quien el juez sentenciasse. Y por eſto el que cohecha, no cobra lo que dio, ſino que lo ha de perder, y ſi la cauſa es Ciuil, el juez lo ha de pagar a la Camara con el tres doblo, y quedar infame perpetuamente, y perder el officio. Y ſi es cauſa Criminal, de perdimiento de vida, o de miembro, ha de perder todos ſus bienes, y ſer deſterrado perpetuamente en alguna Iſla. La razon es, porque el Iuez eſta obligado a juzgar derecho, ſin que ſe lo paguen. Y la parte ha de penſar de alcançar el derecho que touiere, ſin paga.

CAP. XIII.

EL que hallado en vn delicto, (como Adul [L. 54. Ibid. Obligacion por reſcatar ſu peligro]terio, Homicidio, o Hurto, o qualquiera otro ſemejante) da, o promete algo por no ſer deſcubierto, no eſta obligado a pagarlo, y ſi lo houiere pagado, lo puede cobrar; porque en eſte caſo, la Torpedad viene de parte del que lo reſcibe, y no del que lo da: porque el que da, o promete algo, por eſcaparſe de ſu peligro, aun que comete Torpedad en lo principal, que es en hazer coſa por donde venga a aquel peligro, deſpues de pueſto en el, no haze coſa que no deue, en buſcar como eſcapar ſe del. Mas el que reſcibe la promeſſa, o la paga por eſcapar le dello, forçoſamente comete Torpedad; por dos razones. La vna porque ſi le queria librar de muerte, deue lo de hazer por el natural amor que vn hombre ha de hauer a otro, y no por precio. La otra es, porque encubre y vende la juſticia, reſcibiendo precio por encubrir el mal hechor.

¶ Eſta ley es muy notable por la doctrina que della ſe ſaca, que es que el que redime ſu vexacion no haze mal, y va fundada en la diuiſion que hize en el ſegundo capitulo antes de eſte, que la Torpeza vniuerſal es diferente de la particular, y aunque eſte delinquente cometio torpeza vniuerſal, en hazer el delicto, no comete torpeza particular, en procurar librar ſe del. Y eſte es el fundamento porque en el contracto de Vſuras no pecca el que las pa [Porque no peca el que recibe vſura como el que la da.]ga, porque redime ſu vexacion, y la neceſsidad le excuſa. Porque ſi el pudiera no pagarlas no puſiera a el Vſurario en que ſe las diera, mas como no puede hazer menos, viene a reſcebirlas. Lo que no es en el vſurario, que no puede dar ſe caſo en donde el ſea compelido a dar a vſura, pues pueden preſtar ſu dinero ſin ella. [De el que compra por mandado de juez] Eſte miſmo fundamento es el de la venta que ſe haze quando vno es compelido a comprar, (como adelante veremos) que aunque ſea por menos de la mitad del juſto precio, no ſe puede alegar contra el, porque la compulſion de el Iuez, y Fuerça que le hizo, es hauida por vexacion, y eſta quitala præſumpcion de la fraude que hay contra los que compran por la mitad menos de el juſto precio.