Arte de los contractos. Compuesto por Bartolome de Albornoz, Estudiante de Talavera. Dirigido al Illustissimo y Reverendiss. S. Don Diego Covarruvias De Leiva, Obispo de Segouia, Presidente del consejo Real, etc., "De los Quaſi Contractos."
author: Bartolomé de Albornoz
source date: 1573
edition published: 2020-07-22
language: en
availability: Dieses Werk bzw. dieser Inhalt wurde digitalisiert durch die Akademie der Wissenschaften und der Literatur, Mainz und steht unter einer Creative Commons Lizenz: Namensnennung 4.0 International (CC BY 4.0). This work or content, respectively, was digitized by the Akademie der Wissenschaften und der Literatur, Mainz, and is licensed under the terms of a Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0). Esta obra respectivamente este contenido ha sido digitalizado por la Akademie der Wiss (https://creativecommons.org/licenses/by/4.0)

De los Quaſi Contractos.

TITVLO. VI.

TOdos los contractos aſsi Regulares [Materia de eſtos III. libros.] como Irregulares que ſe hallan en el derecho Ciuil y del Reino, o en alguna manera ſe pueden referir al Derecho de las gentes, o a los demas Contractos que del tiene origen (con quanta diligencia y eſtudio me ha ſido poſsible) he tratado en eſtos tres libros, y con ellos la materia de las obligaciones y Actiones, no ſolo como ſe deuan conſiderar en la contemplacion del derecho, ſino tambien como ſe han de reduzir a Pratica, en el Fuero judicial ante los tribunales, de los juezes. El eſtudio y diligencia que en ello he pueſto, entendera quien con animo ſenzillo, y ojos claros examinare mi eſcriptura, porque ſi tales no los tuuiere, el juizio que de ella y de mi hiziere, ninguna pena me dara. Los demas Titulos de eſtos libros ſe fundan, ſobre las leies que tratan la materia de ſu Rubrica, ſolo el Titulo. I. del primer libro y e [Que Titulos no tienen Leies, y por que.]ſte que es poſtrero del. III. no tienen Leies del Reino, ſino doctrina propria mia. Aquel por que es introducion (y como Prologo vniuerſal) de todo lo demas, eſte por que es remate en que fenece eſte edificio, y no halle leies en nueſtro derecho ſobre que le fundar, [Derecho de el Reino no conoce eſte Titulo.] vali me del Derecho comun de los Romanos, no para mezclar ſus Leies con las nueſtras (contra lo que la Lei del Reino prohibe) ſino tratando las por razon como ella manda, y añidiendo lo que mas me parece que conuenga, que aſsi como ei primer Titulo es Prologo de todos los ſiguientes, eſte que es final ſea anotacion de todos los Antecedentes y (concluſion de los Contractos.

¶ Quaſi contracto es lo que no ſiendo contrato [Naturaleza del Quaſi Contracto.] ſe llega a la naturaleza del: porque aquella palabra, Quaſi (que en Latin y Romance ſignifica vna miſma coſa) ſe toma en dos maneras, vna por comparacion, quando vna coſa ſe compara con otra, aſsi dixo nueſtro Sal [Luc. cap. 22 Quaſi, es comparacion.]uador a los Iudios en ſu ſagrada PAssion, quaſi como a ladron ſaliſtes a mi con eſpadas y varas, quiere dezir como ſi yo fuera ladron, comparando ſe a ſi a ladron, y entonces reſuelue ſe eſta particula en, Como, cuio efecto es la comparacion. En el segundo ſignificado de imperfecion, la tomo Dios quando dixo a Adam, veis aqui Adam, que ſe ha hecho quaſi vno de noſotros, ſabidor de bueno y malo, quiere [Gen. cap. 3. Quaſi, denota imperfecion.] dezir, Adam no es Dios, pero ya ſe ha querido hazer quaſi Dios, en eſte ſignificado le tomaremos en eſte Titulo, donde ſe tratara de lo que no es Contracto, ſino Quaſi contracto, y que aſpira a ſerlo, y imita ſu naturaleza, materia de incomparable vtilidad, y que como la [Proposicion y Vtilidad deſta materia.] mas principal he guardado para claue que cierre eſte miſerable edificio, y choça pajiza que he querido edificar en el campo del ſeñor, ſera de grande vſo a los Teologos, y a todos los que no fueren Iuriſtas, porque no tienen noticia deſta materia de los Quaſi contractos, a cuia cauſa tropieçan en donde no hai dificultad, y a los Iuriſtas y a ellos les ſera de grandissima vtilidad, el Contracto que en ella examinare, de la fuerça de la Lei, y poderio que tiene ſobre los ſubditos a ella, continuando lo que ſe començo a tratar en la Prematica del pan.

¶ Quaſi contracto llaman los Iuriconſultos [Difinicion de Quaſi contracto.] Romanos, el Contracto que ſe induze por fuerça de la Lei (quiera que no, la parte contraiente) ſin eſperar conſentimiento ſuio. Eſte ordinariamente ſe da en los delictos, manda la Lei que quien matare muera, eſta es la Lei general, y publica que nadie la deue ignorar, porque la Lei hazer con todos eſte Contracto, [Contracto de la Lei con el hombre.] mirad que os auilo, que y o os tengo en mi Republica, y os comunico mis bienes, y defiendo como a hijos que eſtan debaxo de mi amparo, con que ſi vno matare a otro, que muera el matador, biue Pedro en eſta Republica, tacitamente es viſto hazer eſte contracto, por que de otra manera no le dexarian biuir en ella, mato a Iuan, por el miſmo caſo fue viſto hazer Quaſi contracto con la Lei, y obligarſe a que le maten, aun que el no quiera, por eſto dize que no ſe ha de eſperar ſu conſentimiento, pues (deſde antes que hizieſſe el delicto) le tiene dado, eſta es la naturaleza del Quaſi Contracto, En el concurre lo que en vn [Reſolucion del Quaſi contracto.] contracto, la Lei es el vn extremo, el delinquente el otro la pena es la obligacion. El origen del Quaſi contracto es de derecho Diuino, y natural, Dios en el Paraiſo terrenal hizo Lei [Origen del Quaſi contracto.] que nadie comieſſe el fructo del arbol de Sabiduria, ſo pena que murieſſe en el punto que [Gen. cap. 2.] la comieſſe, notificoſe eſta Lei a Adam, avn antes de ſer criada Eua ſu muger, deſpues de criada comieron entrambos, caieron por el Quaſi contracto en la pena, y aſsi ſin eſperar conſentimiento dellos (ſino ſolo en ſer conuencidos) ſe executo la pena de la Lei, eſte exemplo deuemos tener eſcripto en la frente para los que ſe quexan del rigor de qualquiera Lei, que le importaua aquella mançana a Dios, por comerſela quedaua menos Dios que antes, o menospoderoſo? no por cierto, pero no caſtigo la perdida de la mançana a Adam, ſino ſu inobediencia. Tiene el Rei vn vedado, [Pena de caça acotada.] manda que nadie le mate caça, ſo pena de muerte, eſta es Lei publica, no ſe considera ſi es grande la pena, o pequeña, ſino que ſe pone antes que caigan en ella, mata vno vn conejo (que vale vn real) tanto ha el Rei menos de ſu hazienda (por la muerte del conejo) y no mas, prenden a eſte delinquente, y ahorcanle, entra luego dando bozes vn hombre (de muchos que hai de zelo indiſcreto) como por [Zelo indiſcreto.] vn real ahorcan a vn hombre? En que diremos que eſta el error de los ſemejantes? en que consideran el efecto y no la cauſa, el pecado es el [Auiſo para Predicadores indiſcretos.] efecto, y eſte admite taſſa (como el conejo muerto) mas la culpa que es la cauſa, no admite eſtimacion: porque nace de el animo rebelde, que es el que Dios y la Lei caſtigan, No es el conejo, ni es el real õ vale , el que ahorca a el hombre ſino ſu inobediencia, que nadie le compelio a el que pecaſſe el pecado, ſobre el qual tiene hecho Quaſi Contracto con la Lei, de que contrauiniendo a ella le den la pena que le da, y pues la pena antecede a la culpa, y el ſe tomo la culpa de ſu mano, que xeſe de ſi, y no del rigor de la Lei, que no muerde a quien primero no la pica, lo miſmo es en los derechos Reales y portazgos, donde hai penas exorbitantes contra los que no mani [Fundamento de lo deſcaminado.]fieſtan, aunque deſpues quieran dar mil vezes mas, de aquello con que al principio lo pudieran remediar, ningun agrauio les haze el juez, que riguroſamente executa en ellos la Lei de lo deſcaminado. No por eſto quiero [La miſericordia vença al rigor.] (en el vn exemplo ni en el otro) juſtificar las leies que ponen deſaforadas y exceſsiuas penas, hablo en lo primero con todo rigor de derecho, mas en lo ſegundo quiero que tenga ſu derecho la miſericordia, y que miremos que el pecar es tan anexo al hombre, que nadie puede juſtificarſe ante Dios, ſino es per [Quien perdona obliga a Dios.]donando al proximo, como quiere el ſer perdonado, al delinquente antes que peque mueſtro el rigor dela pena, a el ofendido, antes de la execucion de la Lei mueſtro la obligacion de la miſericordia, mire lo que hizo Dios con [Gen. cap. 3 Miſericordia de Dios con Adam.] Adam deſpues de hauer pecado, y dado le la maldicion, caſtigo a quien los hauia engañado, hizoles de veſtir a entrambos, y les dio para ſu ſalud remedio (ſin comparacion) maior de la pena que les hauia dado, Eſta es la naturaleza del Quaſi contracto: en la qual ſe fundan todos los delictos y penas dellos, que es vna parte de las principales del derecho. Y por e [Los delictos ſon Quaſi Contracto.]ſta razon huuiera de ſeguir a los contractos, y ponerſe aqui ſu tratado: mas como en los delictos no enſeñan las Leies como ſe han de hazer, ſino la pena con que ha de ſer caſtigado el que los haze, y la pena ſea parte de la ſentencia, y la sentencia parte del proceſſo judicial, que para dar la ſe haze, conuino guardar el tratado de los delictos, para tratar lo en los quatro libros del arte de la Pratica ju [Arte de la Practica judicial.]dicial, que mediante Dios ſaldra tras eſtos que van por Corredores para deſcubrir el campo.

De la Lei Penal.

ENtre los Teologos es question muy diſputada, ſi la Lei Penal obliga a pecado mortal, y para ſu deciſion diuiden las leies, que [Diuiſion de Lei en penal y preceptiua.] vnas ſean Preceptiuas, y otras Penales, porque primero que ſe trate de el efecto de la lei Penal, conuiene que ſe ſepa que es lei Penal, de mi ſe dezir que no lo ſe, ni tal Diuiſion hallo en nueſtros maeſtros los Iurisconsultos antiguos Griegos ni Latinos, aunque bien hallo mencion deſtos dos terminos, y no por miembros de diuision que el vno ſe oponga a el otro, [Requiſitos de la Diuiſion.] y que entrambos ſe conuiertan con el termino diuidido, ſino por efectos de la Lei, y que coinciden el vno con el otro, el Reuerendo y docto maeſtro Mercado en el Capitulo ſinal de la Prematica del trigo (deſpues de hauer reprehendido a los que tratan de eſtos terminos, ſin ſaber lo que ſon) los declara por eſtas palabras.

¶ De modo que todas las Leies ſon realmente Preceptiuas, y Imperatrices vnas vezes a los Iuezes que caſtiguen algunos delictos, otros a todos ſus ſubjectos, lo que han de hazer, o euitar. Anſi con razon ſe llaman vnas preceptiuas, do ſe manda, o prohibe al [Lei Preceptiua.]guna operacion nueſtra, otras penales, do ſolamente ſe manda a los Iuezes caſtigar algu [Lei Penal.]nos delictos, expreſſandoles la pena que han de executar. ¶ Y mas abaxo en el miſmo Capitulo. ¶ Aſsi que lo principal en las Leies es el Imperio do ſe encaminan los actos virtuoſos de los vaſſallos, y la pena que ſe añade es aceſſorio: por lo qual es muy conforme a razon, y ſe llamen preceptiuas, todas las que tuuieren algun mandato, o prohibi [Efecto dela Lei Preceptiua y de la Penal.]cion comun, tomando eſte apellido de lo principal, Y penal ſera la que ſolamente contiene algun genero de pena, con que ſe venguen las malas obras. Porque eſta tal, no terna coſa mejor, do tome otro renombre, y hai muchas deſtas en el derecho Ciuil y Canonico. V.G. en el Codigo. L. ſeruus ad legem iulia. eſtablecieron los Emperadores, Valentiniano, Arcadio. Teodoſio, que los eſclauos, de quien ſe prouaſſe suficientemente hauer hecho alguna violencia publica, ſin ſaber lo ſu amo, fueſſen por ello priuados de la vida. Eſta Lei no manda [Declaracion deſtas leies.] coſa virtuoſa a los Eſclauos, ni les veda ninguna mala, ſolo conſtituie quan ſeueramente ſe deue caſtigar tan enorme delicto, Y ad legem Iuli. maieſt. L. quis quis, Se condenan a muerte todos los traidores a la corona Real, La qual Lei no les manda que no lo ſean, o queſean leales, ſolo manda que mueran quantos fueren traidores a ſu Principe.

¶ Eſtas ſon ſus palabras formales: las quales verdaderamente yo no entiendo, y no me admiro, porque en el miſmo tractado ha tra [El diſcipulo no llega a ſu Maeſtro.]tado tan mal a los Iuriſtas que ſe meten en caſos de conciencia, que yo (que ſoi diſcipulo de los diſcipulos deſta facultad) no alcance lo que a otros Maeſtros es aſcondido: mas ſin deſenuainar leies, ni ſubirnos a la alcandara de la Teologia, pregunto a qualquiera Romanciſta (que ſon con los que el Maeſtro habla, y a el con ellos) que me diga ſi la Lei que a Adam ſe puſo en el Paraiſo, fue preceptiua o penal? [El mandato a Adam fue Lei.] porque de ſer Lei ninguna duda ſe puede poner, ſi fue preceptiua porque le dieron pena como ſi fuera penal? y ſi fue penal, a que juez mando Dios que le condenaſſe, o por que le caſtigo ſino hablaua con el? pues que la Lei Penal solamente habla con los juezes para moſtrarles las penas de los delinquentes, Lo segundo, el que manda diſtincto es de a quien manda, [El que manda diſtincto es de a quien manda.] y ſon dos extremos incompatibles, porque ſon correlatiuos y no ſe pueden verificar de vno, ni dar ſe en vn miſmo ſubjecto, por diferentes reſpectos, eſto no recibe duda, Pongo caſo que vn Corregidor en el pueblo que gouierna, o vn Prior en ſu moneſterio, hazen vna lei, en que ſo cierta pena mandan vna coſa a ſus ſubditos, ellos miſmos ſon executores deſta pena, pregunto como llamaremos [Argumento delo impoſſible.] eſta Lei, porque ſi es Penal, ya damos que el Mandador y Mandado ſon vna miſma coſa, lo qual no puede ſer, pues ſi dize que es Preceptiua, de que ſirue la pena que ſe pone? da me mui gran riſa que nadie haga burla de los Iuriſtas, y que tan ſin principios, les quieran enſenãr los principios de ſu facultad, y que di [Antes maeſtro que diſcipulo.]ga nadie que la lei Penal no habla con el ſubdito que no haga delicto, ſino con el Iuez para que ſe le caſtigue, deſte arte no hai pecado donde no hai denunciacion, ni puede hauer pena donde no hai pecado. Eſte es el fundamento ſobre que arman todo lo de la lei Penal, vea ſe que tal puede ſer el edificio, ſegun eſto no hauria lei que ligaſſe al Principe: pues que nadie le puede dar pena, la pena es extrinſeca [La pena es acceſſoria a la Lei.] al delicto, porque puede hauer pecado ſin pena, mas no pena ſin pecado, y aſsi es Aceſſoria en la lei Penal, quanto toca a lo que inquieren por eſta question ſi quien defrauda los derechos Alcaualas, Portazgos, y Almoxarifazgos y los Semejantes, eſtan obligados en conciencia a reſtituir a los Arrendadores, digo que lo que ſobre ello trahen, es tan a propoſito como ſi truxeſſen la quadratura del circulo, yo de preſente no quiero dar la resolucion: la qual en los articulos que he dicho y no otro (ſi algun credito de mi ſe tie [Quien cumplira tan gran promeſſa.]ne que no ſea palabrero) me ofrezco a dar demoſtrada, en quantidad de dos colanas de las que aqui eſcriuo, que ingenio humano no pueda contradezir la reſolucion, el quando, ſera quando Dios quiſiere, boluiendo a la lei Preceptiua, yo no eſtoi obligado a reſponder a diuiſion tan impertinente: mas para que en [Que es Lei Preceptiua y Penal.]tiendan el efecto de lo que es, digo que la lei que no es Preceptiua, no es lei, porque de ſu ſubſtancia es mandar, lo que manda puede ſer en dos maneras, vna quando da orden de lo que ſe ha de hazer, la qual ſino ſe guarda, el acto no vale, como manda que los teſtigos del teſtamento ſean hombres, haze vno ſu teſtamento ante tres mugeres, no tiene otra pena ſino que el Acto no valga, la segunda es quando manda que precisamente ſe haga el acto, y haziendo lo contrario pone pena, como es la de los traidores, manda que todos sean leales, y quien no lo fuere, que muera, eſta ſe dize lei Penal.

¶ Los Emperadores Romanos (y aun no [Emperadores que ſe hazian Dioſes.] todos ſino los vicioſos como Caligula y Neron) ſe tuuieron por Dioſes no ſubjectos a lei alguna, mas la verdad Catolica no permite eſte error, por que los Reies y Principes por poderoſos que ſean, ſon ſubjectos a otro mas poderoſo que es a Dios por quien reinan, y luego a ſu lei natural y Diuina. La lei poſitiua es la que en materia indiferente haze el Principe, eſta ni le liga a el, ni a quien el [Principe esta ſobre la lei poſitiua.] quiere eximir della, porque ni el tiene poder irreuocable ſobre ſi miſmo, ni ſobre ſu ſucceſſor. Exemplo deſto tenemos en las Leies que hizo el Rei Aſſuero que las reuoco, y ni dio la muerte a Eſter ni a los Iudios. La lei natural en todo tiempo y lugar obliga tanto al Principe como al ſubdito, como ſe ve en Saul que fue muerto por la inobediencia, Dauid [Principe es ſubjecto a lei natural.] caſtigado por el adulterio, Hieroboam por la idolatria, y aſsi lo ſeran todos los Reies que no reconocieren al Rei de los Reies Ieſu Chriſto Dios y hombre que tan ſin eſperança y meritos mios me ha traido en saluamento al puerto deſte libro en que le fenecen todos los contratos.

An à vobis verbum Dei proceßit? [1. Corint. cap. 14.] aut in vos ſolos peruenit? ſi quis videtur Propheta eſſe, aut ſpiritualis, cognoſcat quæſcribo vobis, quod domini ſunt mandata. Si quis autem ignorat ignor abitur, Itaque fratres æmulamini prophetare, & loqui linguis nolite prohibere. Omnia autem honeſtè&ſecundum ordinem fiant in vobis.

Laus Chriſto. Amen, Amen.

Fin del Libro Tercero.