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CAP. XXI.

CAP. XXI.

Si excluido el padre de la sucession de alguna Encomienda, por tener otra, vendrà à entrar en ella su hijo de este, ò su tio, hermano del excluso, i hijo segundo de aquel por cuya muerte vacò la Encomienda?

NO es menos dudosa i frequente la question q̃que pretẽdopretendo tratar en este capitulo, conviene à saber, si el hijo Primogenito, ò primer llamado por la ley de la sucession de las EncomiẽdasEncomiendas, no quisiere, ò no pudiere acetar, i adquirir la q̃que se le defiere por muerte de su padre, ò de su madre, por tener otra mas pingue, q̃que induce incōpatibilidadincompatibilidad, como queda dicho en el passado, se ha de admitir el hijo de este, que assi queda excluso, que viene à ser nieto del difunto, de cuya sucession se trata, ò le excluira, i preferirà su tio, hermano segundo de su padre, i hijo del mesmo defunto, que por estos titulos pretenda pertenecerle, en virtud de la dicha ley de la sucession, i de su Declaratoria del año de 1552.
que dispone, que si el primogenito no quisiere, ô no pudiere suceder por la dicha incompatibilidad, se admita el segundo genito, i assi los demas por sus grados, i en falta de hijos varones, las hijas en la mesma manera?
I parece, q̃que estan muy de parte del tio las palabras desta ley, porque expressamẽteexpressamente le llamāllaman, i admiten, sin hazer memoria alguna del nieto, diziẽdodiziendo assi: I porque podria acaecer, q̃que quando los Tenedores de los dichos Indios encomẽdadosencomendados falleciessen, que dassen dèl dos, ò tres hijos, ò hijas, ò mas, i el hijo mayor q̃que huviesse de sucederen ellos, ò no pudiesse suceder por entrar en alguna ReligiōReligion, ò por tener otros Indios, ò por ser casado cōcon muger q̃que lo stenga, ò por otro algun impedimento, ò incapacidad. I en tal caso se podria dudar, si passaria la sucession de los dichos Indios al hijo segundo. queriendo quitar toda duda, i pleitos q̃que sobre ello se podrian recrecer, visto, i platicado por los del nuestro Consejo de las Indias, fue acordado, que debiamos mandar dar esta nuestra Carta en la dicha razon, è Nos tuvimos lo por bien. Por la qual declaramos, i es nuestra merced, i voluntad, que quando lo tal acaeciere en essa Nueva-España, que no suceda el hijo mayor en los Indios de su padre, por alguna de las causas susodichas, ò por otra alguna, que la tal possession passe al hijo segundo, i no sucediendo el segundo, passe al tercero, i ansi por consiguiente, hasta acabar los hijos varones. I en defeto de no suceder en ellos, suceda la hija mayor, i no sucediendo ella, passe la succession à la segunda, por la manera que dicho es en los hijos varones, i por el consiguiente à la tercera, hasta acabar las hijas, i en defeto de hijos, ò hijas, venga la succession à la muger, por la manera que està dicha. Por donde parece, que quiẽquien se ha de admitir es el tio, pues tiene por si tan especial, i tantas vezes repetido llamamiento, segun lo que en casos semejantes resueluen, i aconsejan Aimon Craveta, Socino, i otros Autores.
I que al nieto se le puede oponer, Que de èl no habla la sustitucion, como en otro proposito lo dize Socino Senior, i otros, que tienen esta por regla, i teorica general.
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Lo segvndo, haze tambien en favor del tio, q̃que si en tal caso como este puede preferir, i prefiere à su hermano mayor, porque tiene la dicha exclusion, con mayor razon parece q̃que debe excluir al sobrino, hijo de su hermano, pues este no puede tener derecho alguno, sino es el q̃que enèl se deriva por su padre, conforme à una vulgar Regla del derecho, que enseña, que si venço, ò soy superior al que lo es tuyo, tambien te serè superior à ti.
La qual regla, en los proprios terminos de la exclusion del hijo, por la incapacidad del padre, ponderan Molina, Mantica, i otros à cada passo.
I se fortalece con otra no menos cierta que vulgar, de que en faltando, ò estando inhabil, ò incapaz el medio i arcaduz por donde se ha de influir i derivar en otro la sucessiōsucession, falta el efeto i fin della, i se impide la calidad, i juntura de sus estremos.
A que se añade, que en estas materias de sucession, es tambien dotrina Brocardica, que los incapaces, i los hijos de los incapaces se reputan por muertos, ora se excluyan por disposicion de ley, ora por la particular de algun testamento, ò contrato, i no hazen parte, ni obstan à los siguientes en grado, como sino estuviessen in rerum natura; porque en el causado no se puede dar, ni considerar mas derecho, ni virtud, ò potencia, de la que en si tenia el mesmo que se la pudo infundir, ò influir.
Lo qual tienen algunos por tan verdadero, que enseñan, se debe praticar, aun en los que son inhabiles por sola la transgression de algun gravamen, ò precepto puesto, i requerido por el testador, afirmando, que en quedando excluido el tal transgressor, lo ha de quedar tambien su hijo, aunque pretenda entrar, i ser admitido por su propria persona; cerca de lo qual pudiera llenar planas de Autores, si ya no lo huviera hecho don Iuan del Castillo,
hablando casi en nuestros terminos, pues trata de la exclusion, por la incompatibilidad de los mayorazgos, de que hablè en el capitulo antecedente.
Lo tercero, por la mesma parte del Tio, se puede considerar, que aunque concedamos (como debemos conceder) que en la succession de las Encomiendas se admite representaciōrepresentacion, i q̃que assi regularmente en virtud por della el nieto de el hijo primogenito excluye à su tio, como se prueba por lo que ya tengo dicho en el capitulo 17. Todavia en el punto de que aora tratamos, no parece, que el nieto se puede ayudar de esta representacion; porque en las Reales cedulas que de ella hablan,
solo se concede, quando el nieto quiere entrar, i subrogarse en lugar de su padre, que murio en vida de su abuelo, como consta de aquellas palabras: Declaramos, i mandamos, que en la succession de los dichos repartimientos de Indios, aunque el hijo mayor muera en vida del posseedor del tal repartimiento, si el tal hijo mayor dexare hijo, ò hija, nieto, ò nieta, ò descendiente legitimo, en quien concurran las demas calidades, que se requieren para suceder en los tales repartimientos, conforme à lo que por Nos està mandado, estos tales descendientes del hijo mayor por su orden, se prefieran al hijo segundo del dicho posseedor que murio.
Lo qual se declarò en conformidad del derecho comun, i del Reino, que tenia dispuesta la mesma representacion, en solo el caso de la premoriencia del hijo mayor, como consta de muchos Textos, i Autores, en cuyos escritos se podrà ver esto mas latamente. I assi no debemos estenderla à otros casos fuera del referido, especialmente si vamos con la opinion de los que sienten, que fue introducida por privilegio, i contra lo que pedian, i requerian las reglas ordinarias de bien fundada jurisprudencia; i que por el consiguiente, no se debe admitir, sino es en los casos expressados en el Derecho, segun lo que siguiendo la mas comun, i verda|
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dera, lo resuelven Covarruvias, i otros muchos que refieren Castillo, i Robles de Salzedo.
A lo qual se allega, que por lo menos no parece se puede negar, que las cedulas referidas estàn, ò dudosas, ò defectuosas en la declaracion de este punto de que tratamos. I en caso dudoso, siempre la palabra Muerte, se ha de entender de la natural, i no de la Civil, por ser aquella su propria i regular significacion.
Fuera de que, aun quando esto faltàra, en la linea ya una vez excluida, no se da representacion, por la razon que ya queda apuntada, de que no puede tener mas derecho lo causado que el causador.
I supuesto, que el nieto, que sucede à titulo de representacion de su padre, sucede por derecho que el le transmite, ò transfiere, el hijo, que por hallarse inhabil, ò incapaz, no tuvo alguno para entrar en la sucessiōsucession de su padre, tampoco le tendrá para transmitirle al nieto.
I lo mesmo debemos dezir, aun quando à este derecho de representacion, le queramos dar el nōbrenombre, i efectos de subrogacion, pues essa tambien se haze, i debe hazer con todas sus calidades, i la persona subrogada, se juzga, i tiene por la la mesma de aquel en cuyo lugar se subroga; como despues de Aretino, i otros, lo resuelve Robles de Salzedo, hablando en terminos de representacion.
Lo qvarto, haze tābientambien por el tio, q̃que supuesto q̃que las Encomiendas de q̃que tratamos, se dieron (como ya queda dicho) en premio, i remuneracion de servicios, i siempre se deseò, que el goze, i aprovechamiento de ellas, redundasse en utilidad de muchas personas, parece mas puesto en razon, que la que no quiso, ò no pudo heredar el hijo primogenito, passe à su hermano segundo, antes q̃que al nieto de essotro, pues toca en grado mas cercano al padre, por cuyos ser vicios se alcāçòalcançò la gracia en que se trata de suceder, como en proprios terminos lo considera un Autor.
I tambien, porque de otra suerte el padre, que constituye una persona con su hijo, vendrà à tener dos Encomiendas, i à conseguir por indirectas, por persona de su hijo el aprovechamiento dellas, de que por la suya le quiso privar la ley, i quedarà frustrada, i fraudada por essa via, lo qual no se permite conforme à derecho.
i se abriria puerta à maliciosos traspassos i renunciaciones, por cuyo medio, quiẽquien con daño de otro busca aprovechamientos vedados, puede ser arguido i acusado no solo de dolo, sino de malicia, como lo enseña el Iurisconsulto Vlpiano en uno de sus responsos.
Pero no obstante estos argumentos i consideraciones, que hazẽhazen por el Tio, que no se puede negar que son de harto peso. Todavia Yo en la question propuesta he tenido siempre por mas probable la justicia del nieto, i por ella pocos dias hà salierōsalieron sentencias en el Supremo Consejo de las Indias, en un pleyto muy reñido de una Encomienda de la Provincia de Yucatan entre Diego Santos de Magaña Pacheco, i don Francisco Magaña Pacheco su sobrino. I en otro, entre el hermano segũdosegundo, i un nieto del primogenito del Capitan Melchor de Solorzano Encomendero de Chiapa, i los fundamentos de ellas, fueron, ò pudieron ser los siguientes, en cuya relacion acomodaremos juntamente la respuesta de los contrarios.
El primero, que aunque sea verdad, que en el capitulo de la Provision del año de 1552. que se ha referido, solo se halla llamado el hijo segundo, para la succession, en el caso propuesto, de que el primogenito no pueda suceder en la Encomienda que dexa su padre, por hallarse embaraçado con otra mas pingue, sin q̃que en toda la dicha ProvisiōProvision parezca averse hecho mencion alguna del nieto. Sobrevinieron despues otras Cedulas de los años de 1580. y 1582. declaratorias, de las antecedentes, las quales dexo ya citadas, i |
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en ellas ay expressas declaraciones, de que los nietos han de preferir à los tios.
I assi no se les puede oponer, que no tienen llamamiento en la ley de la sucession, pues estas cedulas, por ser sus declaratorias, hazen con ella una mesma disposiciōdisposicion, como lo tengo advertido, i probado en el capitulo septimo. I no es nuevo, que las leyes anteriores se lleguen, i atraigan à las posteriores, quiero dezir, se suplan, i expliquen por ellas, ò se corrijan quādoquando es necessario, i con esso se tengan todas por una mesma.
I aun este suplemento, ò declaracion se pudo escusar, como lo dize la dicha cedula de 1582. reprehendiendo â los Oidores de Mexico, por averlo puesto en duda. Porque llamado (como lo estaba, por la ley de la sucession) el hijo primogenito, se debieron tener, i juzgar por llamados, los nietos hijos de este, i todos sus descendientes, para que igualmente excluyessen al hijo segundo, como le excluyera su padre, aunque expressamente se halle llamado à falta del hijo mayor. Como, reprobādoreprobando à Cassaneo, Antonio Rubeo, i otros, que sintierōsintieron lo contrario, lo prueba i defiende latamente Covarruvias,
i otros Autores, que dexo citados en el capitulo 17. I esto es lo q̃que quiso dezir la dicha cedula en aquellas palabras: Porque la provision del año de 1552. no excluye nieto, antes en el nombramiento de hijo le comprehende, conforme à derecho tan claro, que allà no se debia ignorar.
El segvndo fundamento, que se haze por esta parte, es, q̃que aũqueaunque concedamos lo que se dixo en el segundo de la contraria, de que vencido el que es mas fuerte, queda vẽcidovencido el que lo es menos, i que la incapacidad del padre, suele dañar à los hijos, q̃que entran, ò quieren entrar en su lugar, i derecho.
Esso no prejudica al nieto en nuestro caso. Porque estas reglas, entre varias limitaciones q̃que tienen, reciben una, i es, q̃que se ayan de entẽderentender, i entiendan, quando ay la mesma razōrazon en el vencido, i en el que se pretende vencer, ò el uno recibe el derecho i causa del otro. Porque quando esto falta, ò se varian las circunstancias delos casos i personas, muchas vezes acontece, que yo te pueda vencer, ò excluir à ti, aun q̃que tu ayas vencido, i quedado superior del que à mi me excluia, como trayẽdotrayendo muchos textos, i exẽplosexemplos para probarlo, lo enseñan Molina, Covarr. i otros Autores.
I lo que se dize de la inhabilidad, ò incapacidad, tambien se limita al caso en que el padre indistinta, i absolutamente se halla excluido, ò la razon de la exclusion, grava, i māchamancha de tal suerte su persona, q̃que se estienda à poder igualmẽteigualmente cōprehendercomprehender, dañar, i manchar toda su linea, como sucede quando la inhabilidad cōsisteconsiste en el vicio, i defecto del origen, i nacimiento, qual es la de los espurios, hẽbrashembras exclusas, i sus semejantes; porque esse vicio se tiene i juzga por real, i como tal influye en la linea, i en todos los que de ella descienden.
Pero quando la inhabilidad, i exclusion que por ella se induce, solo procede de algun impedimento temporal, ô accidental, el qual no concurre, ni se halla igualmente en la persona del hijo, entonces es cosa llana; i assentada, que no le prejudica, ni debe prejudicar la incapacidad, ò inhabilidad de su padre, si èl solo trata de entrar por su persona propria, i por el particular derecho que le han dado, i transferido sus llamamientos.
Porque tales inhabilidades, ò incapacidades, no passan de aquel en quien concurren, ò de quien las padece, i assi à èl solo se deben restringir, i restringen. Como lo enseñan expressamente muchos Textos, i Autores, que debaxo de esta distincion, i diferencia, responden à otros, que parecen contrarios, i reducen à concordia las opiniones adversas, ò diversas, que se hallan en esta materia.
I es buẽbuen simil, para darla mejor à entender, el que ponen Molina, i su Adicionador,
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ò impedido por ser furioso. I el de Gregorio Lopez,
que dize, que si el primogenito llamado à algun mayorazgo, no puede entrar en èl, por averse hecho incapaz de su sucession, por causa de algun delito, passarà luego esta à sus hijos, porque èl es tenido por muerto, i en ellos no milita la dicha exclusion.
I conforme à esta distincion se han de entender los Dotores citados por la parte contraria, exceptos los que excluyen al hijo de la succession del mayorazgo, cuyos preceptos, i condiciones menosprecio, i contravino su padre, cuya opinion podria sustentarse, quādoquando no llegò à entrar, ni suceder en el mayorazgo, el que se hizo inhabil dèl por la contravẽcioncontravencion, ò quādoquando contravino, i fue privado por esta causa antes de tener hijos, i entrò luego en la sucession el siguiente en grado; porque si ya los tenia, la mas cierta, i comun opinion es, que aunque èl quede excluso por transgrediente, no lo quedaràn sus hijos, ò nietos, que no cooperaron en esse pecado; como lata, i doctamente lo resuelve el mesmo Molina, Alexandro Raudense, i otros Autores.
El tercer argumento sea, que supuesto que no podemos negar, que en nuestras Encomiendas se dà representacion, como aun se concede en el tercer fundamento de la parte contraria. Parece forçoso, que tambien concedamos, que el nieto, en la succession de ellas, deba preferir à su tio, pues este es de linea posterior à la suya. Porque este es el privilegio que se atribuye à esta representacion, el principal efecto que de ella se consigue, i el fin que parece tuvo el derecho para introducirla, como ya tambien lo tengo tocado, i probado en el capitulo diez i siete, i se podrà ver en muchos Textos, i Autores que de ello tratan.
La qual ficcion, i disposicion de derecho, aunque comunmente parece que habla en los nietos, que tratan de entrar en el lugar de sus padres, muertos en vida del abuelo, i este mesmo modo de hablar se halle en las cedulas, que la admiten en nuestras Encomiendas, de cuya explicacion estamos tratando. Todavia nadie puede poner duda, que ayamos de dezir, i praticar lo mesmo, aun q̃que el padre estè, i se halle vivo, si le hallamos cōcon tal inhabilidad, ò incapacidad, que le remueve, i excluye de la succession que se le defirio por la muerte de su padre; i este impedimento q̃que à èl assi le excluye, no concurra en sus hijos.
Porque esto es lo que ordinariamente nos enseñan por maxima de esta materia, que hallandose incapaz el primer llamado, se abre luego puerta, ò se haze lugar à sus substitutos, como si èl no tuviera tal llamamiento. I que la representacion obra en el caso de la incapacidad, ò de otros, que se llaman, i tienen por de muerte civil, lo que pudiera obrar, i obrara, en el de muerte natural, pues esto se equipara, i quitado el padre de en medio, haze que entre el hijo à ocupar su lugar.
Porque aunque sea verdad, que esta palabra, Muerte, propriamente se entiende de la natural, como lo apuntè en el argumento de la opiniōopinion contraria, esso procede, quādoquando se pone expressamente por via de condicion, que entonces, por su naturaleza, se debe cumplir, i verificar en el caso verdadero, i no en el fingido.
Pero quando esto falta, tambien se estiende la palabra Muerte à la civil, quando de una i otra resulta el mesmo efeto, como trayendo en comprobacion de ello muchos Textos expressos, lo resuelven los Autores citados, i otros casi infinitos, que copiosamente juntan algunos Modernos,
estendiendolo à qualquier genero, ò especie de inhabilidad, ò incapacidad, que pueda impedir la sucession, ò el hecho de que se trata, en igual forma, ò grado, que lo hiziera la muerte natural.
El quarto, i ultimo argumento, que podemos considerar por |
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esta mesma parte, con que tambiẽtambien se satisface al vltimo de la contraria, es, que aunque las Encomiendas se den en remuneracion de servicios, no por esso debemos favorecer mas al hijo segũdosegundo, que al nieto que quedò del primero, i le representa: porque antes en este concurren, i militan con mas fuerça las causas de la mesma remuneracion, i del goze, i aprovechamiento della. I assi se echa de ver, pues las leyes de nuestras Encomiendas, le prefirieron al tio, mostrando todas, si se juntan, como està dicho, que no tiene mas q̃que entre à representar à su padre por muerte, que por otro qualquier estorvo, ò impedimento.
I la hora que confessemos, que à el le dan este derecho, i al padre el de poder optar, i elegir la EncomiẽdaEncomienda, q̃que mas quisiere, no se puede dezir, q̃que hazen agravio à nadie, ni cometen fraude, ni malicia en usar dèl, como ya lo dixe en el capitulo antecedente. Ni q̃que vendran por indirecto à juntar se dos EncomiẽdasEncomiendas en una persona; porque en quātoquanto à esto por distintas se tienen la del padre, i la de su hijo; i mas, si vamos con la opinion de los que dizen, que no se les adquiere à los padres, ni aun el usufruto de las Encomiendas, que estàn en cabeça de sus hijos, de que ya dixe mucho en el capitulo diez i seis de este mesmo Libro.
I enefeto, aunque en la sucession de los ascendiẽtesascendientes, i transversales, se representa la persona, grado, i derecho de aquel â quien se trata de suceder. En la de los descendientes, solo atendemos el grado, quādoquando, como en el caso presente, tienẽtienen por si, i para si llamamiento, i derecho particular à la tal sucession, i le piden, i quieren por su propria persona, sin necessitar de valerse de la de su padre, ni su derecho, ni poderles ser de embaraço el impedimento accidental de sus padres, como magistralmẽtemagistralmente lo enseñò Bartolo,
à quiẽquien siguen los demas comunmente. I Baldo
trayendo un simil muy à proposito, i unas palabras muy notables en el caso de una hija, que en sus pactos dotales hizo uno, de no suceder à sus padres, i le firmò con juramento; i resuelve, que aunque à ella la dañe, i excluya, no assi á sus hijos; porque aun q̃que entran en su lugar, no es por su derecho, el qual ya ella dexò extinguido por su renunciacion, sino por el q̃que à ellos mesmos les compete, entrandose en el q̃que hallāhallan vacante de la herencia de sus abuelos; la qual dotrina i palabras dizen Corneo, i otros, son muy dignas de tener en memoria.
Pero, porque se toque todo lo que puede ser concerniente à este punto; resta nos aora de averiguar, supuesto que en el caso referido dezimos se debe preferir el sobrino al tio. Que diriamos, si este sobrino tuviesse derecho de heredar la Encomienda mas pingue, con que se quedò su padre, por estar en èl en primera vida? Por q̃que parece duro, q̃que en este caso excluya à su tio de la sucession de la otra, que vacò por muerte del abuelo, i que despues, muriendo su padre, quiera dexar esta, i optar, i escoger la paterna, à tiempo que yà en la que assi dexa, no podrà tener entrada, ni derecho alguno su tio, por averse acabado la permissiōpermission de las dos vidas, que concede la ley de la sucession.
I verdaderamente, quando sucediesse el caso con semejantes circunstancias, mas dudosa seria la admission del nieto, si es primogenito, à la Encomienda que dexò su abuelo. Porque estando llamado, i siẽdosiendo inmediato sucessor à la otra mas gruessa, q̃que goza su padre, i que ocasionò la incōpatibilidadincompatibilidad, para entrar en ella, parece, que este derecho de la primogenitura, causado, i radicado ya en su persona, es tan considerable, que le podemos, i debemos tener i juzgar, como si ya fuera actual posseedor de la Encomienda de su padre, i que esso baste para impedirle el ingresso, i sucession à la del abuelo, por evitar la mesma incompatibilidad, que obligò à que no entrasse en ella su padre, como se puede colegir de el exemplo, que en ter|
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minos muy semejantes nos propone la ley 40. de Toro, en sus finales palabras, i de otros muchos que juntan, i dotrinas con que los ilustran varios Autores, diziendo los efetos que obra sola la esperança de poder heredar, i que la que tiene el primogenito para suceder en los mayorazgos, es invariable, i inmudable, i digna de atender se i considerarse mucho, aun en vida del ultimo posseedor, en tanto grado, que en llegandole una vez à cōseguirconseguir, no le puede renunciar, sino es interviniendo muchos requisitos, que refieren los mesmos Autores.
I dixe, no sin misterio, Si es Primogenito. Porque si se hallasse otro nieto fuera dèl, en este no avria duda de que podia entrar en la dicha Encomienda, i excluir al tio, como le excluyera su hermano mayor, à faltar el reparo que he dicho, como lo dà à entender un buẽbuen Texto,
i sucedio en la causa de los Magañas, de que dexo hecha mencion. I como se pratica i sentencia cada dia en el Supremo CōsejoConsejo de justicia, quando à uno le excluyen de la succession de algun mayorazgo, que se le ha deferido, por la incompatibilidad de otro, ò otros que acierta à tener. Por q̃que la tal successiōsuccession no se da al primogenito del excluso, aun mientras dura la vida de su padre, con no tener por entonces mayorazgo alguno, sino al hermano segũdosegundo, que no se halla impedido actualmente cōcon otro, ni con esperança proxima de tenerle, como estos dias se litigò i pronunciò en el pleyto tan reñido de los Saavedras de Caceres, en el qual abogò i escribiò doctamente, en conformidad de lo que voy diziendo, don Antonio de Messa Maldonado, i me dio su docta i biẽbien trabajada alegacion, dōdedonde trae otros muchos Autores, i Yo añado la dotrina de Bartolo, seguida por muchos,
de q̃que siempre la porcion del excluso, se debe al que entra en lugar dèl, de la qual, i de otras, hablando en terminos de nuestras Encomiendas, se aprovechò tambiẽtambien otro docto i grave Moderno.
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