CAP. IX.

CAP. IX.

De la estrecha prohibicion de los casamientos de los Virreyes, Presidentes, Oidores, i demas Ministros de las Audiencias de las Jndias, i de sus hijos, i hijas, dentro de los distritos dellas, i varias i utiles questiones, ampliaciones, i limitaciones de esta materia.

NO solo deben los Virreyes, Presidentes, Oidores, i demas Ministros de las Audiencias de las Indias, ir, i proceder en su Ministerio con el cuidado, recato, entereça, i limpieça, que se ha dicho en los capitulos passados, sino tambien deben estar advertidos, de que mientras tuvieren, i exercieren los dichos oficios, no pueden casarse, ni sus hijos, i hijas, en todo el distrito de las tales Audiencias. La qual prohibicion se funda en infinitos Textos del derecho comun, i de nuestro Reino.
Donde assi ellos, como los Autores que los comentan, dan por razon de ella, el dezir, que el miedo, è impression que causa, ò puede causar à los subditos el mando i autoridad de sus cargos, haze faltos de libertad i sospechosos de violencia, i tyrania, semejantes matrimonios. I que aun quando esto faltasse, se impide por causa dellos la libre administracion de justicia, por los parentescos, familiaridades, amistades, i otros muchos embaraços, i dependencias, que suelen ocasionar.
I aunque es verdad, que algunos han querido poner en question, si estas leyes son validas en el fuero interior, i mirado el derecho Canonico, que requiere entera libertad en el matrimonio.
Todavia, todos los que bien sienten, las salvan de este escrupulo, considerando, que por ellas, no quitan los Principes que las promulgan, el valor, i fuerças de estos casamientos, pues si llegan à hazerse, validos, firmes, i verdaderos se quedan. I lo que hazen solo es, despedir de su servicio à los que contra sus mandatos, i sin su licencia los contraxeren, fundandose par a esto en las justas razones del bien publico, que dexo apuntadas. Lo qual es licito, i permitido, segun la mas comun, i verdadera opinion de los Theologos, i Canonistas, que trayendo para ello muchos exemplos de otras semejantes prohibiciones, resuelven Covarruvias, Molina, Acosta, Barbosa, Pichardo, Thesauro, i otros innumerables Dotores, que refiere Carolo de Grassis, con los quales viene à conformarse, despues de larga disputa, el Padre Rebelo,
defendiendo, i concluyendo constantemente, que pueden los Principes por justas causas impedir los matrimonios de los subditos; pero no forçarlos. I lo mesmo siguen Tomas Sanchez, Fray Basilio Ponce, i Iuan Gutierrez
en casos muy parecidos à este de que tratamos. De los casamientos de los Magistrados, del qual estraño mucho, que tan doctos Varones no hiziessen especifica mencion en sus copiosos tratados, siendo tan ordinario.
Pero bolviendo aora à tratar de esta prohibicion, aunque es comun en todas leyes, i en todas provincias, como parece; en ningunas se hallarà, tan estrecha, i repetidamente dispuesta, como en las de las Indias, segun se podrà ver por las muchas cedulas, instrucciones, i ordenanças, que para esto se hallan despachadas en todos tiempos, poniendo pena de privaciōprivacion de oficio, i otras, à | los Virreyes, Presidentes, Oidores, Alcaldes, i Fiscales que contraxeren estos matrimonios por si, ò para si, ò que expressa, ò tacitamente, con qualquier color, cautela, ò pretexto, assintieren à los de sus hijos, ò hijas. De las quales cedulas se hallaràn muchas en el primer tomo de las impressas.
Sched. 1. tomo, pag. 351.
I en particular una del año de 1575 que refiere muy à la larga todas las causas de esta prohibicion, que en sustancia son las que dexo apuntadas. Pero porque es como la capital de esta materia, cōvieneconviene que aqui se inserte à la letra, i es del tenor siguiente.
EL REY. Por quanto, por Visitas, i residencias, i algunas otras relaciones, que se han embiado, i por experiencia, se han visto algunos inconveniẽtesinconvenientes, que se han seguido, i siguen, de casarse los nuestros Virreyes, Presidentes, Oidores, i Alcaldes del Crimen, i Fiscales de las nuestras Audiencias de las Islas, Indias, i Tierrafirme del Mar Oceano, i sus hijos en ellas, i que conviene à la administracion buena de la nuestra justicia, i lo demas tocante a sus oficios, que estèn libres de parientes, i deudos de aquellas partes, para que sin passion hagan, i exerzan lo que es à su cargo, i despachen, i determinen con toda entereza los negocios de que conocieren, i no aya ocasion, i necessidad de usar las partes de recusaciones, i otros medios, para que se ayan de abstener del conocimiento de ellas, sino que con la rectitud que conviene, se despachen, i aviendo visto, i platicado sobre ello por los del nuestro Consejo de Indias, i para evitar inconvenientes, i que nuestros subditos. I vassallos alcancen justicia, i no tengan ocasion de se agraviar en quanto à esto. Fue acordado, que debiamos mandar dar esta nuestra cedula; por la qual prohibimos expressamente, i mandamos, que agora, i de aqui adelante, entretanto que por Nos otra cosa se mande en contrario, sin nuestra licencia particular, como en nuestros Reinos se haze, no se puedan casar, ni casen en las dichas nuestras Indias los dichos nuestros Virreyes, Presidentes, i Oidores, Alcaldes del Crimen, ni Fiscales de las nuestras Audiencias de ellas, en su distrito, i lo mismo sus hijos, i hijas, durante el tiempo que ellos nos sirvieren en los dichos cargos, so pena, que por el mismo caso sus Plazas quedan vacas, i desde luego las declaramos por tales, para las proveer en las personas en quien fuere nuestra voluntad. I para que esto tenga cumplido efeto, mandamos, que esta nuestra cedula se lea en todas, i en cada una de las dichas Audiencias, i en el Acuerdo, concurriendo à èl el Presidente, Oidores, Alcaldes, i Fiscal, i nuestro Escrivano de Camara de Governacion, para que dè fee de ello. Fecha en Madrid à diez de Febrero de 1575. YO EL REY. Por mandado de su Magestad, Antonio de Eraso. Señalada del Consejo.
I entre los Capitulos de las Instrucciones de los Virreyes se halla uno,
Dict. 1. tom. pag. 333.
en que se les encarga estèn muy atentos en no consentir, ni dissimular estos matrimonios, i que executen las penas contra los transgressores. I por otra cedula dada en Viana à 15. de Noviembre del año de 1592.
Extat d. 1. tom pag. 353.
se estiende la mesma prohibiciōprohibicion: Aun à los que trataren, Ò concertaren de casarse por palabras, ò promessa, ò escrito, ò con esperauçvesperança de que se les ha de dar licencia para que se puedan casar en los distritos donde tuvieren sus oficios, ò embiaren por ella. La qual cedula hallo renovada por otra de 12. de Mayo | del año de 1619. en que se dize: Que del todo se cerrarà de alli adelante la puerta à semejantes licencias, i que estèn advertidos los dichos Ministros, que no se ha de admitir memorial, ni peticion en el Consejo sobre ello, sino antes executar la pena, i caer en la culpa, que se les impondrà si lo intentaren.
De las quales cedulas, i otras semejantes, tenemos, ya apuntadas muchas leyes para la Nueva Recopilacion de las de las Indias,
i entre ellas una dada en Lerma en 19. de Iulio de 1608. que manda, Que à los Oidores que se casaren, i à los demas Ministros à quien està prohibido, no se les acuda con el salario, desde el dia que trataren dello. I desembarazareme de referir otras, con añadir un notable capitulo de carta de 28. de Março de 1620. escrita al Principe de Esquilache, siendo Virrey del Perù, en que respondiendole à cierto caso, que parece avia consultado, de un Oidor, que casò dos hijos, en contravencion de la dicha prohibicion, aunque antes avia sido avisado por el mesmo Virrey, para que no lo hiziesse, se le responde, Que passando la libertad à no temer las penas legales, serà conveniente æumentarlasaumentarlas con mayor demonstracion, siendo como es el fin de la ley escusar estos casamientos, por los daños que les preceden, i se les siguen, i para remediarlos, los que no temen el mal de su honra, i perdida de oficio, serà justo lo sientan en sus haziendas con mayaresmayores penas.
I en terminos de nuestras Indias, tratan de esta prohibicion, i de la justificacion della, i necessidad de su precisa, i puntual observancia, Iuan Matienzo, el Dotor Carrasco, i don Tomas Carleval.
Si bien el Matienzo es de parecer, que esta se debria praticar en las Audiencias, que residen en ciudades cortas, i de pocos vezinos, i que en las de Lima, i Mexico, que son mas populosas, con mas facilidad se podrian conceder licencias para estos casamientos, como vemos, que de ordinario se conceden en las Audiencias, i Chancillerias de España, desuerte, que solo parece se piden por cumplimiento, i que no se tiene por gracia el que se concedan, antes se tendria por agravio, si se negassen, como en otro proposito lo dixo un Iurisconsulto.
I se pratica en las de Francia, aun con mayor latitud, donde no se ha querido poner esta prohibicion à los Magistrados perpetuos, por parecer, que esso seria condenarles à un perpetuo celibato, ò darles incentivo de tener mancebas, i concubinas, cuyos amores, i ruegos, suelen, i pueden apartarlos mas de la recta administracion de justicia, que los de las proprias mugeres, como lo refieren Roberto Gaguino, Aufrerio, Guillermo Benedicto, i Pedro Gregorio.
Pero sin embargo de esto, i de que en estos ultimos años se han concedido facilmente algunas licencias para estos casamientos de Oidores de Indias, ya se ha buelto à cerrar la puerta à ellas, por averse reconocido sus daños, i debemos estar, i passar por la dicha prohibicion, mientras no se revocare, ò moderare, como lo hazian los Romanos, por reconocer los mesmos inconvenientes, en tanto grado, que no se contentaban con prohibir los matrimonios en las provincias, à los que embiaban à regirlas, i governarlas, como consta de los Textos, i Autores citados, sino que por espacio de muchos años, aun à los ya casados en Roma, ò en otras partes, no les permitieron, que pudiessen llevar consigo sus mugeres à las mesmas provincias, recelando los dichos inconvenientes, hasta que se moderò esto por un Senatusconsulto particular, que se hizo en el Consulado de Cota, i Messala, ò como otros leen de Cota Messalino; pe|ro advirtiendoles, i amonestandoles, que llevassen sabido, i entendido que si sus mugeres excediessen en algo, à ellos se les avia de pedir la cuenta, i en ellos avia de recargar la culpa i la pena. De que tenemos Texto expresso del Iurisconsulto Vlpiano, con quien contesta Cornelio Tacito.
I en estos lugares lo observan bien sus Comentadores, i otros muchos Autores, que refieren Bobadilla, Mastrilo, el Maestro Marquez, Navarrete, i don Iuan Bautista de Larrea, que trata bien de los casos en que un Magistrado puede ser castigado por los delitos de su muger, ò de sus familiares.
I el eminentissimo, i eruditissimo Cardenal Baronio,
que añade notablemente, que Pilatos fue el primero, que llevò su muger à la provincia, usando dela licencia, del dicho Senatus Consulto.
I es digno de leerse Lampridio en la vida de Alexandro Severo, donde dize, que este Emperador, entre otras cosas, quedaba, i concedia à los Presidentes, que embiaba à las provincias, era, que cada uno pudiesse llevar una concubina, pareciendole que no podian passar sin ellas.
I aun huvo tiempo en que se les permitia que pudiessen tener estas concubinas, naturales de las mesmas ciudades ò provincias, que governaban, como lo dà à entender el Iurisconsulto Paulo,
Leg. ult. D. de concubin.
Cuyo responso le llama i tiene por notable, con mucha razon Ludovico Romano.
Roman. sing. 487.
Porque parece que estandoles prohibido escoger mugeres proprias en estos lugares, no se les debio permitir la eleccion de concubinas, en las quales militan las mesmas, ò mayores razones, como lo enseñan algunas leyes.
Pero à esto responde bien la Adicion del mesmo Romano, que para extension de leyes penales, odiosas, i exorbitantes, no bastan estas consideraciones, como luego lo diremos, i latamente en los proprios terminos, lo advierte Paris de Puteo.
I es, i se cuenta por notable el exemplo de Flaminio Proconsul de Francia, que aviendo de ir à esta provincia, se despidiò de su muger en las puertas de Roma, i la dexò en ella, i despues en la provincia buscò una concubina, i se dexò llevar del amor de ella tan ciegamente, que por darla gusto, à causa de aver dicho, que no avia visto degollar ningun hombre, mandò, estando comiendo, que le traxessen uno de los condenados, i le hizo degollar en su presencia, hecho tan feo, que no acaban de vituperarle Seneca, i otros que le refieren.
I para mayor apoyo de la prohibicion de que vamos tratando, podemos considerar, que no solo se halla establecida por leyes del derecho civil, i del Reino, i las municipales de las Indias, que he referido, sino aun tambien parece que la aprueban los muchos Textos del derecho Canonico, que desean i piden entera libertad en el matrimonio,
i en particular el Santo Concilio Tridentino,
que pone pena de excomunion, ipso facto incurrenda, à los Señores i Magistrados que directè ò indirectè fuerçan i obligan à sus subditos à que se casen con ellos, ò con otras personas, dando por razon, ser cosa nefaria, violar la libertad de los casamientos, i que de aquellos nazcan, i proceden semejantes agravios, de quienes se esperaba el derecho, i recurso para estorvarlos i deshazerlos.
La qual razōrazon, es una de las principales en que nos vamos fundando, pues por esta presuncion de fuerça, i falta de libertad i voluntad en los subditos, prohiben nuestras leyes, i cedulas estos matrimonios. I siempre se admiten i tienen por validas, aun que sean promulgadas por potestad Secular, i traten de causas matrimoniales, ò otras meramente espirituales, quādoquando se encaminan à mejor disposicion ò execucion de lo ya dispuesto por el derecho Canonico, segun la celebre dotrina de una glossa,
que siguen comunmente infini|tos Autores, de que harè menciōmencion en otro capitulo.
I ciñendome aora à solo lo que pide este, irè poniendo i resolviendo con la brevedad possible algunas questiones de las mas praticables, que cerca de esta prohibicion se pueden i suelen ofrecer, i sea la primera, si incurriràn las penas della, los que no contraxeren dentro de sus provincias matrimonio actual, i verdadero, por palabras de presente, sino solo esponsales de futuro. Cuya resolucion, mirado el derecho comun, se pudiera dudar i dificultar justamente, por las varias opiniones que ay, en si estos esponsales le comprehenden debaxo de la palabra Matrimonio, de que tengo dicho mucho en otro lugar.
Supra lib. 3. cap. 24.
I porque en los terminos della, tenemos un Texto de los Digestos,
que dà à entender, que por los esponsales no se incurre la pena, aunque esse dize Acursio, que està corregido por otro del Codigo,
i Brissonio dà otras salidas para concordarlos.
Pero miradas las cedulas que dexo citadas, que son las que oy debemos guardar i atender, tengo por cierto, que no recibe el pũtopunto dificultad, porque aunque la del año de 75. usa de aquellas palabras: No se puedan casar, ni casen, que parece, que solo incluyen matrimonio perfecto, las siguientes no solo prohibẽprohiben este, sino qualquier promessa, platica, ò tratado de casamiento, i assi es llano, que abraçan los esponsales de futuro, pues essos no son otra cosa, que una promessa del matrimonio, que despues se ha de hazer, i celebrar, como los difine el Derecho.
L. 1. D. de sponsalibus.
Demas de que en el contrato de ellos, vienen à militar todos los inconvenientes que se pretendieron estorvar, i se incluye precisa obligacion de llevarlos à efeto de verdadero matrimonio, como sucede en las demas promessas, aunque no intervenga juramento, i pecarà mortalmẽtemortalmente qualquiera de los assi desposados, que sin justa causa quebrantare la fee, i palabra, que en orden à ellos huviere dado, segun la dotrina de muchos Textos, recebida por todos los Teologos, i Canonistas que tratan de esta materia.
De donde vendria à resultar, que si alguno, cessante toda fraude, i malicia, se huviesse desposado por palabras de futuro, con alguna muger de la Provincia, en que despues le proveyeron por Oidor, ò Governador, podrà, llegado à ella, celebrar licitamente, i sin incurrir en pena alguna, su matrimonio; porque serà visto, que lo haze mas en execucion, i cumplimiento de lo prometido, i concertado, que en contravencion de la ley, como lo dà à entender una del derecho comun, que habla en proprios terminos, i por ella lo nota singularmente Iuan Matienzo.
I lo mesmo seria, si aviendo celebrado estos esponsales fuera del territorio, traxesse à el despues la esposa, i alli celebrasse, i consumasse el matrimonio. Porque aunque mirado el rigor de las dichas cedulas, no se puede negar que el matrimonio se aya celebrado dentro de la provincia. La mẽtemente i razōrazon dellas, que es la que mas se debe atender,
no puede estenderse à este caso, en que no militan sus razones, i es visto celebrarse mas, donde se concertò, que donde se executò, segun las reglas i dotrinas que en otros semejantes hallamos en muchos Textos, i Dotores.
I por la mesma razon pueden i deben ser escusados los Ministros, que desposan à sus hijas con hombres de fuera de sus provincias, i territorios, aunque estos vengan despues à ellos para casarse, i llevar sus mugeres, porque aqui tampoco no ay cosa, que se pueda tener por culpable.
Como por el contrario lo seria, si semejantes promessas i capitulaciones se hiziessen con personas de la provincia, aunque despues la esposa, ò el esposo se salga de ella, i passado algun tiempo se celebre alli el matrimonio, para dar à en|tender que ya no se hizo en la provincia, i bolverse luego à ella. Por que todo este se presume ser hecho en fraude de la prohibicion, que no debe frustrarse con semejantes traças i malicias, como lo dize el derecho, i muchos Autores,
que estàn tan lexos de querer que escusen, ni aprovechen, aun que sea en materias odiosas i penales, que antes por el mesmo caso quieren que se agraven sus penas.
A los quales Yo añado muy en nuestros terminos una glossa, en virtud de cuya dotrina dize Iuan de Platea,
que si uno mudasse sus vacas, ò ovejas, estando ya preñadas, para que viniessen à parir fuera del territorio, no evitaria por esto la paga de la gabela, que por disposicion del estatuto se debiesse pagar de cada cabeça que naciesse en aquel territorio. De la qual dotrina se valiò tambien Gregorio Lopez, para ilustracion de una ley de Partida,
que trata del que pasta sus ganados entre los fines de dos Obispados, para saber à qual de ellos debe pagar el diezmo, porque el mudarlos al tiempo del parto, si fue con malicia, no quita, que los deba llevar i devengar el Obispo en cuya tierra se apacentaron i hizieron preñadas, como la mesma ley lo dispone. Todo lo qual es digno de notarse, porque suele suceder de ordinario, i en Lima lo tuvimos en terminos en la causa del Licenciado don Manuel de Castro, i Padilla Oidor de aquella AudiẽciaAudiencia, à quiẽquien se imputò averse valido de semejante cautela, i el Virrey que conociò de la causa, no quiso passar por ella, i le privò del a plaça, i muriò antes que se la bolviessen à dar ò restituir, aunque era digno della, i otras mayores.
La segvnda question sea, que personas son las comprehendidas en esta prohibicion? I segun el tenor de la dicha cedula del año de 1575. i de la otra del de 1592. los expressamẽteexpressamente cōprehẽdidoscomprehendidos son los Virreyes, Presidentes, Oidores, Alcaldes, Fiscales, Oficiales Reales, i los Governadores i Corregidores de cada provincia en el tiempo que les durare el oficio en ella, i tambien sus hijos, i hijas, i esto es lo que se pratica, aunque mirado el derecho comun, las hijas no lo eran, como lo dize un texto,
del qual dan por razon Alciato, i Matienzo, que en ellas cessaba el miedo de la impression, i violencia que la ley recelò en estos matrimonios, por no ser verosimil que ningun padre quiera entregar su hija à hombre que la lleve i tenga forçado, i contra su voluntad. Aunque Yo tengo por mas cierta otra, conviene à saber, el justo cuidado i deseo que los Romanos tuvieron, de que los casamientos de las hijas se acelerassen, por los peligros que suele aver en su detencion, como para otros casos semejantes lo notan bien Macrobio, i algunas Glossas i Dotores que latamente refieren Tiraquelo i Brissonio.
Si bien es verdad que esta diferencia entre hijas, i hijos, se quitò despues por una Novela del Emperador Leon,
como lo advierte Fornerio, à quien siguiò la ley de nuestras Partidas, de que haze mencion Aviles.
I à essa ley, las cedulas de las Indias que estàn citadas, i à mi parecer con mucha razōrazon, pues no es menor, sino igual, ò mayor en los padres, el deseo de casar aventajadamente à las hijas, que à los hijos, i por conseguirlo atropellaràn por todos los inconvenientes que obligaron à esta prohibicion, i se embaraçaràn con los nuevos parentescos, amistades, i afinidades, que por este medio se contraen.
De donde es, que aunque la hija sea viuda, si el padre la casa de nuevo en su distrito, ò assiente al casamiento que ella hiziere, se debe tener por comprehendido en las dichas cedulas, pues militan en este caso las mesmas razones, i la viudez de la hija no le quita al padre el amor, ni le libra de los dichos nuevos parentescos è inconvenientes, i assi lo dan à entender los Textos i Autores que de esto tratan.
Lo qual he querido notar, porque estos dias pretendiò un Oidor de Lima escusarse de aver casado, ò consentido casar una hija suya, con persona de la mesma ciudad, diziendo era viuda, i que pudo disponer de si à su volnutadvoluntad. La qual razon pareciò en el Consejo frivola, i afectada.
Como semejantemente lo seria, si se escusassen por dezir que los hijos, ò hijas eran emancipados, ò emancipadas, siendo assi, que tampoco esto quita el amor natural, que los padres les tienen, ni el recelo de que mediante el, caeran en los dichos inconvenientes, como expressamente lo prueban algunos celebres Textos. I si admitieramos lo contrario, les fuera facil emanciparlos, para este efeto, i eludir i frustrar por esta via la prohibicion, i disposicion de las dichas leyes i cedulas, como Tito-Livio i Plutarcho cuentan averlo hecho Licino Stolon.
Mayor dificultad tendria el caso, si los hijos, ò hijas fuessen solamente naturales, ò bastar dos, ò en otra forma ilegitimos, porque tenemos dotrinas de Bartolo, i otros graves Dotores,
que estos no se comprehenden en el nombre de hijos, especialmente en materias odiosas. Pero todavia me inclino à que el nombre, i las razones de nuestra prohibicion les comprehenden, pues todas penden del amor, i afecto paternal, i este igual suele ser tambien à estos hijos; como por el contrario en ellos debe assimesmo ser igual la piedad, respeto, i veneracion que deben à tales padres, como nos lo enseñan expressamente algunos Textos,
i otros lugares que Yo juntè en mi tratado de Parricidio.
A los quales añado aora una celebre dotrina de Baldo,
Bald. in d. l. parentes.
que dize, que en las cosas prohibitorias, siempre se comprehenden debaxo del nombre de hijos. I aun mas en nuestros terminos una ley del Codigo,
que manda, sea castigado igualmente el tutor, que casare à su pupila con su hijo natural, que si la casara con el legitimo, i aun añade que esto no se pudo poner en duda.
En los hijos adoptivos, i en los adrogados, siento que se debe dezir lo contrario, assi porque ya oy por la adopcion no se adquiere patria potestad, i la adrogacion es poco usada, como principalmente, porque en estos hijos no es tan gràdegrande el amor i afecto paternal, como en los naturales, segun nos lo muestran algunos Textos, que para ello ponderan Tiraquelo, i Tiberio Deciano.
El qual infiere de aqui, que en estos hijos, por la mesma razon no se comete crimen de Parricidio, de que Yo tambien dixe algo en esse tratado.
Pero si diessemos caso, que el Ministro huviesse dado su hijo, ò hija en adopcion à otra persona, entonces si los casasse, ò consintiesse casar dentro de su provincia, seria comprehendido en la prohibicion, porque siempre queda en el la aficion paternal en que ella se funda, como en un caso muy parecido al nuestro, del tutor que casa sus hijos con su pupila, contra el Senatus Consulto que se lo veda, lo respondiò Paulo Iurisconsulto.
En los Antenados de los juezes he visto tambien mover duda, por parecer que siendo hijos de sus mugeres, i teniendolos, i criandolos en su casa, i familia, hazen todos un cuerpo, i se aman, i quieren igual, i reciprocamente, que si lo fueran de los maridos, como lo dan à entender muchos Textos.
I mas en terminos Arcediano, Bartolo, Felino, i otros Autores,
que enseñan, que lo dicho en los hijos del uno, se entiende ser dicho, i dispuesto igualmente en los del otro, por que vale el argumento del hijo verdadero al hijo fingido, i porque la comodidad i aumento de la muger, i de sus hijos, tābientambien cede en utilidad del marido. A lo qual se llega, que ay maridos que dexandose llevar del mucho amor de sus mugeres, suelen querer mas à los hijos dellas, que à los proprios suyos, como lo dize un Texto, i Luis Vives, i novissimamente, trayendo para esto muchos exemplos, i | autoridades el Moderno Burchardo Berlichio en el tratado de las madrastras.
Pero sin embargo de esto, se debe resolver, i praticar lo contrario, porque siendo como es odiosa, i penal la prohibicion de que tratamos, no la avemos de sacar de los terminos i canceles en que ella se quiso contener i limitar, si no antes restringirla en todo lo que la razon, i bien fundada jurisprudencia lo permitiere, sin estenderla facilmente de los casos verdaderos à los fingidos, ò parecidos, como dexando otras vulgaridades, que para esto suelen i pueden traerse, de que en sus axiomas junta tanto Alvarez de Velasco,
lo dizen en los proprios terminos de nuestra prohibicion, Bartolo, i Villaguta.
Especialmente, siendo como es llano que en buena razon los Antenados, ni en amor, ni en sangre, no se pueden igualar à los hijos proprios, i assi tampoco nuestras leyes Reales,
les han querido comprehẽdercomprehender nunca en el nōbrenombre de hijos, como ni jamas se ha praticado, que las prohibiciones que solo hablan entre marido, i muger se estiendan à los hijos, como latamente lo prueban Bautista de Santo Blasio, Castrense, i otros Autores,
i entre ellos Decio, que advierte con gran prudencia, que las leyes odiosas, aunque sea por alguna gracia, ò favor especial, que en alguna persona ò causa se pueda considerar, no se deben ampliar, ni estender facilmente.
I en fuerça de estas dotrinas i exemplos, podremos assimesmo afirmar con seguridad, que nuestra prohibicion no comprehende los casamientos de los hermanos, i hermanas de los juezes, i assi se ha praticado siempre. Porque aun que el amor de ellos debe i suele ser tal, como lo pide la estrecheza de tal parentesco, i lo encarecen Tiraquelo, i otros Autores,
la ley no le expressò, siendole tan facil el hazerlo, si quisiera tenerlos por comprehendidos.
I vemos que tampoco se comprehenden, segun Vlpiano
en el edicto de legatis præstandis, ni en otros muchos casos semejantes, que juntan Romano, Decio, i Gregorio Lopez.
I lo que mas es, ni aun los Padres de los Magistrados no se deben tener por comprehendidos en esta prohibicion, aunque se casen dẽtrodentro de sus proprias provincias, donde sus hijos goviernan, i con personas dellas. Porque aunque el amor que ay, i debe aver entre ellos, sea tan grande, i los haga que se tengan i reputen por una mesma persona,
todavia no los hallamos expressados en las palabras de la ley, i assi, como nos lo enseñan otras, tampoco se pueden tener por comprehendidos en su disposicion, i se quedan à lo regular del derecho comun.
Especialmente, que podemos considerar, que en este caso cessa la razon principal en que se funda nuestra prohibicion, que es de que semejantes matrimonios se tienen por forçados, i violentados, por el poder i mano de los Ministros, pues antes es verosimil, que los hijos, quelseque se hallan ya en tales puestos, no gustaràn de que sus padres en edad mayor passen à segundas bodas, de que à ellos no les puede venir provecho alguno, sino por lo regular mucho daño, como lo muestra Valerio Maximo,
Val. Maxi. lib. 7. c. 7.
trayendo aquel notable exemplo de Sextia, i con otros, i varias dotrinas Baldo Novello, Palacios Rubios, i otros Autores.
I aun dado caso, que se les probara, que avian consentido en tales casamientos, ò lo que mas es, que se huvieran hecho mediante su intervencion, consejo, i autoridad, todavia no incurrieran en pena alguna, por lo que queda dicho, i un elegante Texto, que alude à este caso.
I por lo que en otros semejantes traen Panormitano i Simancas,
refiriendo al Abulense, el qual dize, que la ley del Deuteronomio, que mandaba que el padre acusasse i castigasse al hijo impio, no se estendia à que el hijo pudiesse acusar al padre ò madre, | dando por razon, que la ley no avia expressado, ni comprehendido estos nombres, i que si los quisiera comprehender, lo huviera dicho, pues no le faltaban palabras para ello.
Todo lo qual, me tiene cierto dudoso, en la resolucion de otra question, que es forçoso juntar i añadir à las passadas, conviene à saber, si los nietos i nietas se comprehenderàn en la dicha prohibicion? Porque veo, que en tantas cedulas como de ellas tratan, i la repiten, ninguna ha expressado mas que hijos, i hijas, i no es verosimil que dexaran de añadir nietos i nietas, si quisieran, que tambien se tuvieran por comprehendidos. Especialmente no pudiendo ignorar los graves i doctos CōsejerosConsejeros que intervinieron al despacho de las dichas cedulas, ser la mas comun opinion de los Dotores, que en lo penal, odioso, ò prohibitorio, debaxo del nombre de hijos, no se comprehenden los nietos, como consta de muchos Textos, exemplos, i Autores, que refieren Gregorio Lopez, Mieres, i Molina, i copiosamente su Alicionador.
Por lo qual parece, que este caso por lo menos està dudoso, i en duda, el derecho nos enseña, que nos vamos con las palabras de la ley ò del edicto, sin exceder de lo que suenan.
Pero por la parte contraria haze, que en la mesma materia de prohibicion de casamientos, entre los tutores, i sus menores, aunque el Senatus Consulto solo hablò de los hijos, dize el Iurisconsulto Iulio Paulo,
que tambien se comprehenden los nietos, con quien se conforman otros Iurisconsultos, que para otros tales casos hazen la mesma extension.
I parece, que en el nuestro les ayuda la razon del amor, i potestad paternal, que en los hijos vamos considerando, por causa de esta prohibicion, la qual, siendo como es igual en los nietos; segun lo dizen los proprios Textos, i otros,
parece que tambien pide i requiere igual disposicion, aunque estemos en materias odiosas i prohibitorias, porque caso tal, no se dize que se contiene en ellas extensiva, sino comprehensivamente, supuesto que adonde no se puede dar diversa razon, tampoco se puede, ni debe inducir diverso derecho, como à cada passo nos lo dizen muchos Textos, i Autores, que latissimamente refieren Tiraquelo, i otros Modernos.
Pero todavia no se puede negar, que esta extension de hijos à nietos, de qualquier suerte que la queramos hazer, ò considerar, procede mas por via de interpretacion, que de propria significacion de la mesma palabra hijos, i que assi en muchos casos no se admite, como doctamente, trayendo excelentes Textos para probarlo, lo advierte Dionisio Gotofredo.
I siendo esto assi, tambien es cierto que en las materias penales, i prohibitorias, no suele valer el argumento que se toma de la identidad, ni aun de la mayoridad de la razon, como lo dizen Gregorio Lopez, i otros de los Autores que dexo citados, i fuera dellos latissimamente el insigne Pedro Barbosa, i otros infinitos, que refieren i siguen Portoles, Tuscho, i Farinacio.
Demas, de que tampoco se puede negar, que es mayor el amor de los hijos, que el de los nietos, supuesto que los Iurisconsultos, ò quādoquando mas quieren encarecer este, dizen que se origina, de essorto, ò que es por causa del.
Especialmente si estos nietos fuessen de hija. Los quales, como es notorio, no siguen la familia de la madre, i abuelo materno, sino la de su padre.
I al Texto de Iulio Paulo,
que es el que mas fuerça haze por la opinion contraria, por quanto dize, que entredicho el matrimonio del hijo del tutor con su pupila, se entiende que igualmente està prohibido el del nieto, se puede responder con la glossa, Antonio Fabro, i otros Dotores alli, i en otros lugares,
que procede porque aquella prohibicion prin|cipalmente se funda, en que no se usurpe, ni oculte la hazienda de la pupila, i buena cuenta, i razon que se debe dar della, lo qual igualmente se obra casandola con el nieto que con el hijo, i esto no es aplicable al caso de que tratamos.
I assi quando vinieren à suceder tales casamientos de nietos ò nietas de Magistrados de las Indias, serà menester consultar al Real Consejo dellas, ò deliberar sus circunstancias, i los daños i inconvenientes que dellos pueden resultar, i ver si estos merecen que se les cargue toda la pena que ponen las Reales cedulas, ò si bastarà que se temple, con mudarlos à otras Audiencias, como ya algunas vezes lo he visto hazer, aun solo por casamientos de Antenados, ò Antenadas. Porq̃Porque en efeto esta quesnionquestion de si, i quando los nietos vienen i se comprehenden debaxo del nombre de hijos, toda pende de estado congetural, i segun los que mejor sienten, se remite por esso al prudente arbitrio, i deliberaciōdeliberacion del que la huviere de juzgar, como para concordia de las opiniones encontradas, que ay en ella, lo resuelven mas comunmente los Dotores en los lugares citados, i otros innumerables, que refiere Molina, Menochio, Zevallos, i Caldas Pereira.
Pero en esta prohibicion de hijos, ò hijas, o nietos, ò nietas (caso que los tengamos por comprehendidos en ella, es de advertir, que aunque un Autor Moderno,
parece que siente, que los padres caen en las penas della, ora consientan, ora no consientan en los casamientos de los hijos, fundandose en que assi lo dize la ley, i que aun que sea dura se debe guardar.
Lo contrario en mi modo de entẽderentender, es mucho mas cierto, i se debe praticar, en todos los casos en que con evidencia constare, que los tales hijos, ò hijas, se casaron por sola su voluntad, i contra la de sus padres, ò estando ellos totalmente ignorantes de que lo intentassen. Porque repugnaria à todo derecho divino, i humano, i buena razon, que el padre fuesse castigado por el delito, ò excesso del hijo, en que el no cooperò, ni intervino.
I las leyes del derecho comun, con las quales debemos entender que se quisieron conformar las municipales de nuestras Indias, no penan al padre en este caso, por las bodas de los hijos, ò hijas, sino es que el las aya tratado, i concertado, ò consentido en que se tratassen, i celebrassen, ò si sabiendo, que esto se trataba, no procurò divertirlo, i estorvario con todas sus fuerças.
I esto en tanto grado, que si no se les prueba este consentimiento, tienen por si en duda, la presuncion de que no lo supieron, como expressamente lo enseñan Curcio Senior, i otros Autores, que para este mesmo proposito juntan i siguen Menochio, i Molina.
Con las quales autoridades i otras, defendio estrenuamente su causa el Licenciado don Sebastian Zambrana de Villalobos, quando se vio privado de la plaça que tuvo de Oidor de los Charcas, por dezir que en aquel distrito avia casado dos hijos, i aunque no bolvio à ella, sus aventajadas letras le grangearon despues en España la del Consejo Real de las ordenes, con el habito de Calatrava, i despues la del Supremo de Castilla donde muriò.
Pero bien es verdad, que en estas contravenciones, porque siempre se hazen ocultamente, i con grandes recatos i paliaciones, se requiere menor probança, i se podrian juntar testigos singulares, i presunciones, i congeturas, que muevan al juez que las huviere de sentenciar, como latamente en otros casos i negocios de este jaezjuez, lo enseñan Iasson, i otros muchos Autores, que refieren Avendaño, Antonio Gabriel, i Farinacio.
I esto perece que nos quiso dar à entender un capitulo de carta escrita en Madrid à 17. de Março del año de 1619. al Principe de Esquilache, siendo Virrey del Perù. El qual parece que avia dado cuenta, que un Alcalde del CrimẽCrimen | de la Audiencia de Lima, (que no le nombrò por no ser necessario) se decia averse casado alli contraviniendo à la prohibicion; pero que no le avia impuesto la pena della, porque no selo pudo probar en forma bastante, i à esso se le respōdiòrespondiò: Que procurasse estar advertido vigilantemente en el castigo de estas cosas, porque como son personas poderosas los Oidores, i Ministros se puede recelar no quede la verdad encubierta por falta de testigos, o personas que la puedan reuelar. I assi es necessario en casos tales, que las probanças se hagan con secreto, i espacio, i toda buena prudencia, i sagacidad.
I este mesmo modo de probança se avrà de tener, i observar en qualquier caso, que à alguno de estos Ministros se le imputare, que aunque no celebrò con efeto los dichos casamientos, para si ò sus hijos, los puso en platica, i llegò à tratar dellos, supuesto que las cedulas Reales que he referido, igualmente quieren se castigue el afecto, que el efecto, en lo qual se adelantan i diferencian de las leyes del derecho comun, i del Reino, que hablan de esta prohibicion, como consta de aquellas palabras, Que trataren, o concertaren de casarse. Las quales, en mi opinion, se deben entender de forma, que no comprehendan solo el averlo pensado, ni qualquier platica, ò tratado, que menos seria i deliberadamente se huviere hecho en esta materia, porque solo en las atrocissimas se castigan tales conatos.
I lo que aqui se quiso estorvar fue el mucho empeño en ellos, porque si se llega à essos terminos, ya los Magistrados se hallan con el mesmo embaraço con las partes con quien lo trataron, i con todos sus dependientes, que si de hecho se huvieran casado. Lo qual expressa aun mas la narrativa de la mesma cedula: I porque se ha entendido algunos han tratado de casarse, i entretenido en secreto los conciertos de sus casamientos. I luego las palabras siguientes: tratare, o concertare, que aunque parece se ponen por Synonomas, segun el intento que enella se lleva, se deben entender expositiva, ò conjuntivamente, como se haze en otros casos, que refiere una glossa, i copiosamente Rebufo, citando à Baldo, i otros Autores.
Demas de que aun la propria significacion de la palabra tratar, o tratado, denota una, como perfeta conformidad para contraer, à diferencia de la palabra contrato, que significa tener ya perficionado, i consumado lo que se avia tratado antes, como despues de otros lo distinguen bien Costa, Mascardo, i Farinacio.
I porque el Dotor Iuan de Quesada, i Figueroa Oidor de Mexico, valiendose de algunos medios, i intercessiones, alcançò licencia para casar una de sus hijas en el distrito de aquella Audiencia, el CōsejoConsejo de las Indias representò à su Magestad los daños que de esto se seguian, i con su consulta se despachò cedula en 12. de Mayo de 1619. en la qual, insertando las que he referido, de 1575. 1582. i de 1592. que es la que prohibe aun el tratar estos casamientos, se bolvieron à revalidar todas de nuevo i mas apretadamente, por dezir, que con esta ocasion se avian buelto à representar i reconocer los daños è inconvenientes, que de semejantes licencias han resultado, i pueden resultar, i se añaden las palabras siguientes: Conforme à lo qual es mi voluntad de ordenar, i mandar, como por la presente ordeno, i mando, que las dichas cedulas aqui insertas, se cumplan, guarden, i executen, inviolablemente, so las penas en ellas contenidas, i quẽque de aqui adelante esten advertidos los dichos Ministros, comprehendidos en ellas, que no se ha de admitir memorial, ni peticion sobre elle en el dicho mi Consejo, sino antes executarlas dichas penas. I mando que estas mis cedulas se lean, i publiquen de nuevo en mis Audiencias Reales de las Indias, para que con noticia de lo en ellas contenido, no puedan caer en la culpa, que se les impondrà, si lo intentaren. Con lo qual ha de que|dar, i quede cerrada la puerta, para no dar de aqui adelante semejantes licencias para casarse los dichos Ministros, ni sus hijos, que assi conviene à mi servicio, i de averse publicado, se embie testimonio por mis Fiscales de las dichas Audiencias al dicho mi Consejo.
Pero demas de lo que dexo dicho de las personas, que se comprehenden en esta prohibicion, i en solo tratar de contravenirla, se suele tambien dudar muchas vezes, si se deben tener, i tendran por comprehendidos en ella passivamente, los que huvieren sido vezinos, domiciliarios, naturales, ò originarios de la ciudad, ô provincia donde un Ministro exerce los dichos cargos, i oficios, pero ya, al tiempo que trata el tal Ministro de estos casamientos, por si, i para si, ò para sus hijos, ò hijas, real, i verdaderamente se hallare, i constare, que se ausentaron de la dicha provincia donde tuvieron origen, ò domicilio, i la desampararon del todo, passandose à otra con sus familias, i haziendas, i con animo de residir, i permanecer en ellas.
Porque à primera vista, parece que si, pues las cedulas les prohiben casar en sus distritos, i por de sus distritos se suelen, i deben tener las personas, que en ellos nacieron, i tuvieron, i tienen su origen, pues segun lo enseña el derecho, el lugar del origen, i nacimiento, se atiende, i considera siẽpresiempre mucho mas, que el del incolato, ò habitacion.
Especialmente, siendo como es, verosimil, que por razon de este origen, aunque ya no residan en aquella tierra, ayan dexado, i tengan en ella muchos parientes, i dependientes, i muchos bienes muebles, ò raizes, con que el Ministro se halle embaraçado, respeto destos casamientos en la libre administracion de justicia, que es lo que se pretendiò evitar por la prohibicion de que tratamos, i lo que en terminos del derecho comun, i del Reino,
obligò, i obliga à no permitir, que ninguno pueda ser, ni sea juez en el lugar dedonde es natural, sin considerar si ya vive, ò no vive en el tal lugar.
I esto por ventura moviò al Iurisconsulto Paulo,
para responder, i decidir en nuestros proprios terminos, que el que tiene, i exerce oficio en alguna provincia, no puede casar con muger natural della, ò que tenga alli por entonces su domicilio, i habitacion, juntando, como parece, estos dos casos, i haziendolos iguales en la disposicion, como lo eran en la razon
Pero en contrario de esto se puede dezir, i ponderar, que aunque esta ley, ò otras dispongan lo que va referido, las municipales de que tratamos, solo prohiben que los Ministros que especifican, No casen, ni traten de casar, ni sus hijos, i hijas, en el distrito de las Audiencias donde administran, sin poner, ni añadir otra palabra alguna, como parecerà por la letura de todas ellas, si se miran con atencion. Segun lo qual, no parece que debemos tener por comprehendido en ellas este caso, en que suponemos que el casamiento no se hizo en el distrito, aunque se aya hecho con muger, nuera, ò yerno, que nacieron, ò en otro tiempo habitaron, i residieron en el. Por las reglas que enseñan, que à quien no se adaptan las palabras de la ley, no le comprehende su disposicion.
I que todo aquello se debe tener por licito, i permitido, que expressa, i especialmente no se halla prohibido, i mas en lo que es odioso, i penal,
ò contiene materias estatutarias, cuya comun opinion naturaleza, i acepcion es, que siempre se juzgue quererse restringir, i que se restringen à solas las cosas, ò personas sitas en el territorio, para donde se hazen, segun una celebre dotrina de Baldo, que siguen Inocencio, Ancharrano, Alexandro, Socino, Bertachino, i otros muchos, que refiere Pelaez de Mieres.
A los quales Yo añado otra no menos notable, que nos enseña, | que no basta que conste, que alguna cosa se ha hecho, sino es, que juntamente se pruebe, que se hizo en la parte, i lugar en que era prohibido, i punible el hazerse, como lo pruebāprueban Bartolo, Baldo, i otros Autores, i en nuestros mesmos terminos Saliceto.
Por lo qual en este dificil punto, Yo juzgo, que debemos hazer distincion, i ir con atencion en considerar, si esta mudança de la casa del origen, ò domicilio, i de los bienes, i hazienda, que en el tenian la muger, que se casa con el Ministro, ò la nuera, ò yerno, que pretende casar con su hijo, ò hija, es afectada, i hecha de poco tiẽpotiempo antes de tratarse, i efectuarse estos casamientos, como si dixessemos, de quatro, ò seis años, i dexando todavia en aquella tierra algunos bienes muebles, ò raizes, i deudas, ò dependencias dellos, i parientes por consanguinidad, ò afinidad, ò otras tales amistades, i correspondencias, que puedan embaraçar la libre administracion de justicia en el Ministro, i ocasionar que se recelen en el, las demas razones de nuestra prohibicion. Porque en tal caso, tendria por mas acertado, que se abstuviesse de celebrar semejantes matrimonios, sin alcançar primero licencia para ello, pues haziendo lo contrario, siempre se podrà sospechar, que esta ausencia, ò mudança fue fingida, i simulada en fraude, i contravencion de la dicha prohibicion, i à penas se hallarà modo como poderle escusar, i librar della, como en casos semejantes, tratando de los Colonos, i de otros Originarios, i Domiciliarios, i que no son vistos desamparar el Origen, i Domicilio, si ha poco que del salieron, ò dexan en el parientes, i parte de bienes, lo dizen expressamente muchos Textos, i Autores.
Pero si diessemos caso, que la mudança passa de diez años, i que se hizo con animo de permanecer en la nueva provincia, dexada la antigua, i sin que quando se hizo huviesse, ni pudiesse aver imaginacion de tales bodas, i casamientos, entonces, bien pienso, que no les comprehenderà la prohibicion, pues cessan las razones de ella, i por la mudança del Domicilio, (el qual segun la mas comun opinion se adquiere por diez años
) no se tiene para lo de adelāteadelante consideracion del origen, ò lugar del nacimiento, comōcomo lo dizen muchos de los Textos, que dexo citados, i notablemente una glossa, Bartolo, i otros Autores, que enseñan, que el que desamparò su origen, i patria natural, sin animo de bolver à ella, i constituye su habitacion, i domicilio en otra provincia, de esta se ha de juzgar, i no de aquella, i mas para todo lo odioso, i para las Repressalias, aunque alli aya dexado parientes, i algunos bienes.
I en terminos de estos casamientos de juezes, i Ministros, i tratando de explicar las leyes, que les prohiben casar con sus provinciales, i que no lo son las que nacieron en sus distritos, si juntamente no tienen en ellos, al tiempo de las bodas, sus lares, i domicilio, siguen, i prueban expressamente la mesma dotrina Matheo de Afflictis, Iacobo Cuiacio, Osualdo, i otros muchos Dotores. I assi la he visto praticar en algunos casos, imponiendo las penas dellas, à los que se pudo entender, que anduvieron con fraude en estas mudanças, como sucedio en los que dexo tocado de los Licenciados don Manuel de Castro, i don Sebastian Zambrana, i en otro mas nuevo del Licenciado don Antonio Quixano de Heredia, que oy es Oidor de los Charcas, i siendolo de Panamà, casò con muger natural de aquella ciudad, aunque se avia ido à vivir à la de Lima. I por el contrario se han tolerado otros en que se pudo entender averse procedido con buena fee, i no ser afectada la mudança del origen, ò domicilio para este efeto.
I aun antes de adquirirle en otra provincia, se tolerò en un Oi|dor, que yendo proveido à la Audiencia de Lima, se casò en Panamà con una señora, que se venia à España con su hazienda, gozando ambos casualmẽtecasualmente de esta ocasiōocasion, que juzgaron estarles bien, i por no hallarse, que ella tuviesse en Lima dependencias, que pudiessen causar embaraço, que à tenerlas, Yo fuera de parecer, que ya que al Oidor no se le quitara la plaça, por lo menos se le mudara para otra Audiencia.
I de esta mesma tolerancia se usò con el Licenciado Diego Zorrilla Oidor de Quito, que se casò dentro de la mesma ciudad, con otra señora Criolla del Nuevo Reino de Granada, que venia casada con un Oidor, que passaba proveido à Lima, i muriò alli, llamado don Antonio de Villareal, por parecer, que aunq̃aunque este casamiento es comprehendido en las palabras de las cedulas, pues verdaderamẽteverdaderamente se haze en el distrito, no lo es en la intencion, i razon dellas, pues no se pueden considerar en tal caso como este, los inconvenientes, que quisieron obviar. Ni se puede tener por natural, ni vezina de aquella tierra, la que solo iba, ò estaba de passo en ella, como lo enseña el derecho.
La qual razon he visto que assi mesmo ha obrado semejante dissimulacion, ò tolerancia, en los casamientos de algunos Oidores, que de hecho, i sin pedir licencia à su Magestad, solo con la de sus Presidentes, ò Virreyes, se han casado con viudas de otros Oidores, que han sido, ò fueron compañeros suyos en las mesmas AudiẽciasAudiencias, como sucedio en el Licenciado don Andres Pardo de Lago, que oy es Oidor de Mexico, i siendolo de Guadalaxara, casò alli con viuda del Licenciado Bartolome de la Canal, que avia sido Oidor de la mesma Audiencia, i novissimamente en el Licenciado don Iuan de Llanos, i Valdes, Oidor de Quito, que casò alli con viuda de otro compañero suyo, llamado el Licenciado don Alonso del Castillo. Por parecer que estas tales viudas, aunq̃aunque ayan estado muchos años en las dichas ciudades, habitando con sus primeros maridos, no se puede dezir que adquirieron en ellas domicilio, como, ni sus hijos origen, ò naturaleza, aunque alli ayan sido procreados, porque todos retienen, i conservan la del padre, i el mesmo domicilio en que se hallaba, quando fue proveido, i gozan en todo, i por todo de los efetos, i privilegios del, segun dotrina de Bartolo, i otros muchos Dotores, que sigue, i llama comun, nuestro insigne Gregorio Lopez, i Iuan Nevizano en su silva nupcial.
Resta aora, que veamos, quien puede, i debe conocer de la contravencion de las cedulas referidas, i como ha de proceder à la imposicion de sus penas. I brevemente digo, que esto està cometido por ellas mesmas à los Virreyes, i Presidentes de las Audiencias, en que sirven los dichos Ministros, como consta de las que se hallan en el primer tomo de las impressas.
Sched. 1. to. ex pag. 251.
I especialmẽteespecialmente por uno de los capitulos de sus instrucciones,
en que se les ordena estèn muy vigilātesvigilantes en hazer que se observen, i en executar las penas dellas contra los transgressores: i se declara mas por la cedula novissima de Madrid 20. de Noviembre de 1621. años, que despues de aver hecho relacion de las passadas, i de lo mucho que conviene se guarden à la letra, añade: Que los Virreyes, i Presidentes las hagāhagan guardar inviolablemente, executando la pena en los transgressores, ì dando luego aviso para que se provean sus plaças, i que los Presidentes, que estuvieren subordinados à Virreyes, le remitan à el los papeles, &c.
I esto es lo que cada dia se pratica, sin que en ello se aya puesto duda alguna, i si notoriamẽtenotoriamente consta del casamiẽtocasamiento, ô de su concierto, los Virreyes, i los PresidẽtesPresidentes, que no estan subordinados à los Virreyes, son como meros, i puros Executores delas dichas cedulas, i solo procedẽproceden à declarar, que los trāsgressorestransgressores incurrieron ipso facto, & iure, en las penas dellas, segun lo que | en otros casos semejantes està dispuesto.
Pero si el punto de la contravencion no esta muy claro, ni suficientemente probado, entōcesentonces brevemente, i de plano forman processo, i segun lo que resulta de las declaraciones de testigos, i demas diligencias, que mandaron hazer, ô dan por incurso al Ministro, ò le absuelven de la instancia, ò embian los Autos al Consejo con su parecer, para que en el se tome la resoluciōresolucion, que convenga.
I quando juzgan aver contravenido, suelen para mayor cautela pronunciar sentencia declaratoria de las penas, en que han incurrido, aunque estas se hallan impuestas ipso iure, siguiendo la mas comun opinion, de que tratè largo en otro lugar.
Sup. lib. 3. c. 29.
La qual sentencia se retrotrahe, i tiene como por dada, i pronunciada desde el mesmo dia de la contravencion. I aun se podria dezir, i intentar, que desde esse mesmo dia le cessaron los salarios de su plaça al que contravino, i que tiene obligacion de restituirlos en ambos fueros, segun lo que latamente refiriendo à otros muchos, i en casos muy semejantes à este, resuelve Nicolao Garcia.
I lo que mas es, la tal sentencia se puede llevar luego à debida execucion, aunque se aya apelado de ella. Porque esta apelacion solo obrarà efecto devolutivo, i esse para solo el Real Consejo de las Indias, pero no en manera alguna para las Reales Audiencias, como lo disponen las cedulas referidas, i lo tiene recebido la pratica, sin embargo de que en Lima, i en Mexico se ha visto querer algunos Oidores, assi privados, ò suspendidos, recurrir à las Audiencias, lo qual no se les ha admitido, i à mi parecer con mucha justificacion. Porque demas de que entre Ministros de igual poderno se dà imperio, ò jurisdicion,
tuviera grande inconveniente, i falta de libertad este juizio, si passara por mano de los Colegas, que se tienen, i reputan por hermanos, segun Iasson, i Cassaneo.
I se pudiera temer, que unos à otros se hizieran buen passage en tales materias, abriendo con esto puerta à facilitar, i paliar el excesso, que se procurò estorvar, i refrenar, como lo dizen bien, en semejante proposito, Plinio Iunior, i Iano Langleo.
Si los Virreyes, que tambien son comprehendidos en esta prohibicion, incurriessen en ella, entonces la Audiencia, ò Fiscales de ella, debrian dar cuenta al Consejo, i en el entretanto tolerarle, como à cabeça, porque no hallo que las cedulas les ayan dado jurisdicion, ni licencia para sindicarles por esta causa, i no debemos dezir, ni praticar lo que la ley no dize.
En quanto à los oficiales de la Real hazienda, veo, que los nombran, i especifican algunas de las cedulas referidas. Pero por otras lo hallo moderado, assi en ellos, como en los Contadores mayores, que despues se introduxeron, como lo dirè en los capitulos, en que se trata de sus oficios, que ya este por ir tan largo pide que le cerremos, aunque Yo, siguiendo la sentencia de Quintiliano,
nunca he pensado, que la brevedad consiste en que se diga poco, sino en que no se diga mas de lo que conviene.
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